裁判字號：臺灣高等法院102年上更(二)字第18號刑事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上更(二)字第18號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁宣詠選任辯護人李詩皓律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）九十九年度訴字第一九三五號，中華民國一００年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院〈已更名為臺灣新北地方法院〉檢察署九十九年度偵字第五九七０號、第五九七一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於梁宣詠所犯民國九十八年十二月二十九日、九十九年一月下旬販賣第三級毒品部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
梁宣詠販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
梁宣詠被訴於民國九十八年十二月二十九日販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、梁宣詠前後因（一）施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院於民國八十九年六月十三日以八十九年度板簡字第八九三號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；（二）連續轉讓第二級毒品罪，由臺灣板橋地方法院於九十年十月十五日以八十九年度訴字第七一一號判決判處有期徒刑二年；（三）連續行使偽造私文書罪，由本院於九十年四月六日以八十九年度上訴字第四三七五號判決判處有期徒刑八月；（四）持有改造手槍罪，由臺灣嘉義地方法院於九十二年二月二十七日以九十一年度訴字第四七號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，上開（一）至（四）所示之有期徒刑，再由臺灣嘉義地方法院於九十二年四月十一日以九十二年度聲字第三五二號裁定定應執行有期徒刑四年二月，而於九十四年五月十日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄九十五年十二月二日保護管束期滿未經撤銷假釋，前揭有期徒刑以已執行論。
二、梁宣詠明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品愷 他命以資牟利之犯意，於九十九年一月下旬某日，當 王誌漢 向梁宣詠表示欲購買一百公克之第三級毒品愷他命時，因梁宣詠無數量如此多之第三級毒品愷他命，乃向王誌漢表示自己可前往新北市○○地區0000000000號「 大胖 」之成年男子先販入第三級毒品愷他命一百公克後，再出售予王誌漢，梁宣詠並與王誌漢先談妥價金為新臺幣（下同）三萬三千元，隨即由王誌漢依梁宣詠之指示駕車搭載梁宣詠前往綽號「大胖」之成年男子所居住之新北市三重地區某處（起訴書誤載為臺北縣○○鄉○○路某處）後，由梁宣詠單獨下車向綽號「大胖」之成年男子購得第三級毒品愷他命一百公克，再由梁宣詠於王誌漢所駕駛之車內交付第三級毒品愷他命予王誌漢，惟此次價款三萬三千元王誌漢尚未交付予梁宣詠而暫賒欠。其後梁宣詠為向王誌漢催討價金，乃先於九十九年二月一日下午十七時三十一分許，使用門號0000000000號行動電話傳送簡訊予王誌漢所使用門號0000000000號行動電話，要求王誌漢晚上一定要先給付二萬元至三萬元之價金，梁宣詠復再於九十九年二月二日下午十八時三十五分許，以前述行動電話撥打電話予王誌漢，再次要求王誌漢給付價金，惟王誌漢於通話中當場向梁宣詠抱怨此次購入之第三級毒品愷他命一百公克品質不佳。嗣因警方先向臺灣板橋地方法院聲請對梁宣詠所使用門號0000000000號行動電話進行監聽後，發現梁宣詠於九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢催討價金，並於九十九年二月二日與王誌漢通話時，由王誌漢向梁宣詠抱怨購得之第三級毒品愷他命品質不佳，乃懷疑梁宣詠有販賣第三級毒品愷他命，遂報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於九十九年二月十一日凌晨一時十分許，持臺灣板橋地方法院搜索票前往梁宣詠當時居住之新北市○○區○○路○○○巷○號執行搜索，於二樓房間門口天花板夾層處查扣與梁宣詠無關之第三級毒品愷他命三大包（驗前總毛重三０二二．四五公克、總純質淨重約二九七三．六九公克），而移送偵辦。
三、案經海岸巡防署北部地區巡防局暨臺北市政府警察局中山分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告梁宣詠於原審審理時及本院審理中，就九十九年一月間，有前往新北市○○區○○號「大胖」之成年男子購得第三級毒品愷他命一百公克後交付予王誌漢，並坦承有於九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢、九十九年二月二日撥打電話予王誌漢，目的都在向王誌漢催討價金等不利於己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告梁宣詠於原審審理時及本院審理中，坦承有於九十九年一月間，前往新北市○○區○○號「大胖」之成年男子購得第三級毒品愷他命一百公克後交付予王誌漢，並供述於九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢、九十九年二月二日撥打電話予王誌漢之目的都在向王誌漢催討價金等不利於己之供述，被告梁宣詠於本院審理時均表示：我所述均實在，同意作為證據，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第二八頁至第二九頁），故被告梁宣詠前揭不利於己之供述，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、本案對被告梁宣詠所使用之門號0000000000號行動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。
依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣板橋地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣板橋地方法院檢察署九十九年七月二十六日洽辦公務電話紀錄表暨臺灣板橋地方法院九十八年十二月二十五日通訊監察書及電話附表（詳訴字第一九三五號卷第一四二至一四五頁）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文（詳偵字第五九七０號卷第一九七頁至第二二０頁背面），被告梁宣詠及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告梁宣詠及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第十五頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告梁宣詠及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第十頁至第十四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告梁宣詠犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告梁宣詠於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告梁宣詠於原審審理時即已坦承有於九十九年一月間某日，由王誌漢開車載被告梁宣詠前往新北市三重地區，由被告梁宣詠下車向綽號「大胖」之成年男子購得第三級毒品愷他命後交付予王誌漢（詳訴字第一九三五號卷第三五頁背面稱：「我認識王誌漢一、二年，但都是王誌漢託我去買Ｋ他命，共買二次。一次是在九十八年十一月、一次是九十九年一月．．錢是我幫王誌漢出的，他託我跟我的朋友買的，我不知道全名，我只知是綽號大胖。」等語、同卷第六三頁背面稱：「Ｋ他命是王誌漢託我跟朋友綽號大胖買的，一次是九十八年十一月上旬，一次是九十九年一月中，正確時間我記不起來．．王誌漢託我買Ｋ他命，一次是在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號前交給他，一次是王誌漢開車載我去三重買的，我去跟大胖拿，拿完後拿到車上給王誌漢，因為王誌漢不認識大胖，所以透過我跟大胖買。」等語），並於本院審理時再供承九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢、九十九年二月二日撥打電話予王誌漢目的都在向王誌漢催討九十九年一月間前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子拿一百公克第三級毒品愷他命的價金等情（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第三二頁至第三三頁稱：「（問：
提示偵字第五七九０號卷第二０三頁，九十九年二月一日下午十七時三十一分梁宣詠所傳簡訊，此通簡訊意思為何？及提示偵字第五七九０號卷第二０三頁，九十九年二月二日下午十八時三十五分，此通電話意思為何？）這次是有，是王誌漢開車載我去三重，我去跟大胖拿，好像跟他拿一百克的Ｋ他命，多少錢我忘記了，王誌漢的錢是我先幫他出的，這兩通電話是跟他催他之前欠我的錢。」等語），惟矢口否認有檢察官起訴書所載販賣一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢之犯行，辯稱：那是王誌漢不認識綽號「大胖」之成年男子，所以才由我去向綽號「大胖」之成年男子拿第三級毒品愷他命，王誌漢向綽號「大胖」之成年男子的錢是我先替王誌漢出的，我沒有販賣第三級毒品愷他命予王誌漢云云。然查：
（一）九十九年一月下旬某日，王誌漢因向被告梁宣詠表示欲購買一百公克第三級毒品愷他命後，被告梁宣詠即指示王誌漢駕車搭載被告梁宣詠前往新北市三重地區，由被告梁宣單獨下車向他人購得一百公克第三級毒品愷他命後，直接在王誌漢所駕駛之車內交付予王誌漢，惟王誌漢之價金尚未給付予被告梁宣詠之事實，業據證人王誌漢於原審審理時（詳訴字第一九三五號卷第二０六頁背面至第二０六頁背面稱：「（問：你有無曾經透過梁宣詠拿到Ｋ他命？）有。（問：有幾次？）約二次左右。（問：是否說明拿到Ｋ他命的經過及拿到多少Ｋ他命？）時間有點久，第一次時間我忘記了，有一次是在一月多的時候。．．（問：你說還有第二次透過梁宣詠拿到Ｋ他命的時間經過？）．．我載梁宣詠去找他朋友拿Ｋ他命，我剛剛說的就是第二次。．．（問：你載梁宣詠去找他朋友拿Ｋ他命，梁宣詠與他朋友碰面後如何談你有無看到嗎？）我有看到梁宣詠把錢交給他朋友，他朋友拿Ｋ他命給梁宣詠，但我在車上沒有下車，我不知道他們講什麼內容。（問：梁宣詠從他朋友那邊拿到Ｋ他命，就直接把Ｋ他命交給你還是有做如何處理？）沒有，直接交給我。．．我記得我跟他拿二次，一次我有給錢，一次我是叫梁宣詠先幫我付錢。（問：你從梁宣詠那邊拿二次Ｋ他命，到現在還有一次沒有付錢？）是。．．（問：你跟梁宣詠完成幾次交易？）我記得就是那二次。」等語）及本院審理中（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第六頁至第八頁稱：「（問：提示偵字第五七九０號卷第二０三頁，九十九年二月一日下午十七時三十一分梁宣詠所傳簡訊，此通簡訊意思為何？你在板橋地院說另一次是在九十九年一月多的時候，由梁宣詠交第三級毒品Ｋ他命給你，是否是梁宣詠跟你要第三級毒品Ｋ他命的錢？）應該是。（問：提示偵字第五七九０號卷第二０三頁，九十九年二月二日下午十八時三十五分，此通電話意思為何？是否在講先前九十九年一月下旬向梁宣詠拿到的第三級毒品Ｋ他命品質不好？）我知道他在跟我催錢，這可能是第二次的東西，其餘我忘記了．．應該是我跟梁宣詠一起去三重的那次，所以才會先詢問他。（問：你在原審說這次是你託梁宣詠先出錢，你開車載梁宣詠去找他的朋友拿第三級毒品Ｋ他命，梁宣詠拿到第三級毒品Ｋ他命後直接將毒品交給你，是否如此？）應該是，這次拿到多少Ｋ他命我忘記了，價錢我也忘記了，這次應該也是一百克，但價錢我確實不記得。」等語）證述明確，核與被告梁宣詠所供：九十九年一月間某日，由王誌漢開車載被告梁宣詠前往新北市三重地區，由被告梁宣詠下車向綽號「大胖」之成年男子購得第三級毒品愷他命一百公克後，即於王誌漢之車內將第三級毒品愷他命交付予王誌漢，被告梁宣詠於九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢、九十九年二月二日撥打電話予王誌漢之目的係在向王誌漢催討九十九年一月間前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子拿一百公克第三級毒品愷他命的價金等情一致；又王誌漢於警詢時及偵查中並具結證稱：被告梁宣詠在九十九年二月一日下午五時三十一分許以其所使用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊給我，是要跟我催討我所積欠購買毒品的款項。卷附九十九年二月二日下午六時三十五分的監聽譯文對話內容意思是我嫌被告梁宣詠賣給我的臺灣愷他命品質不好，因為我不夠錢，所以二月二日那天沒有向被告梁宣詠買愷他命，我是在與被告梁宣詠通話的前幾天，用別支電話或是碰面向被告梁宣詠以三萬三千或三萬四千元的價格，向被告梁宣詠購買一百公克的愷他命等語明確（詳偵字第五九七０號卷第三七０頁至第三七二頁、第三七九頁、第三八０頁），是證人王誌漢於本院審理時雖證述該次向被告梁宣詠所取得之一百公克第三級毒品愷他命價金多少，已經不記得了，暨被告梁宣詠於本院審理時亦表示：不記得該次一百公克第三級毒品愷他命的價金是多少等情，惟觀諸證人王誌漢於偵查中已經結證稱：是以三萬三千元或四千元向被告梁宣詠購買一百公克第三級毒品愷他命等語（詳偵字第五九七０號卷第三七九頁），且證人王誌漢於本院審理時亦證稱：跟梁宣詠購買一百公克的第三級毒品愷他命，通常價金差不多像我之前講的三萬三或三萬四等情（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第五頁），是此次證人王誌漢向被告梁宣詠購得一百公克第三級毒品愷他命之價格應為三萬三千元或三萬四千元無訛；惟究為三萬三千元或三萬四千元，因相關供證及卷內其他證據均無以明之，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認定為三萬三千元。
（二）被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話與王誌漢使用之門號0000000000號行動電話經警監聽得下列通話內容：
１、九十九年二月一日下午十七時三十一分許（詳偵字第五九七０號卷第二０三頁）：
梁宣詠發簡訊：老大晚上一定要弄二、三萬給我。
２、九十九年二月二日下午十八時三十五分許（詳偵字第五九七０號卷第二０三頁）：
梁宣詠：在哪裡？王誌漢：我現在在家裡啊！我等小Ｂ一起來啊！梁宣詠：差不多幾點？王誌漢：大概九點前吧！梁宣詠：好！王誌漢：啊．．可不可以不要像上次那種啊？梁宣詠：像上次？王誌漢：就這次這個啊！梁宣詠：全部都是這種的！王誌漢：這是臺灣的咧！梁宣詠：不是啦！王誌漢：是啦！ 大仔 ！梁宣詠：跟你說不是啦！看你要嗎？王誌漢：全部都這個的啊？梁宣詠：嗯！王誌漢：等小Ｂ過來我就拿過去給你了！你難道沒辦法多
拿嗎？梁宣詠：多拿啊。
王誌漢：因為現在小Ｂ回來啦！梁宣詠：過來再說。
被告梁宣詠及證人王誌漢對上開內容，係彼此對話之內容亦不爭執，被告梁宣詠並於本院審理時供承：九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢、九十九年二月二日撥打電話予王誌漢目的都在向王誌漢催討九十九年一月間前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子拿一百公克第三級毒品愷他命的價金等情（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第三三頁），是觀諸上開通話內容、暨被告梁宣詠所供及證人王誌漢於警詢、偵查、原審審理時及本院審理中對該內容所為闡釋可知，證人 王誌漢顯 係於九十九年二月二日向被告梁宣詠抱怨先前向被告梁宣詠購入之第三級毒品愷他命品質不佳，被告梁宣詠並坦承九十九年二月一日、九十九年二月二日之簡訊、通話目的係要向王誌漢催討九十九年一月間交付予王誌漢一百公克第三級毒品愷他命之價金，以此推之，被告梁宣詠於九十九年二月一日傳送簡訊予王誌漢，該簡訊內容既為「老大晚上一定要弄二、三萬給我」等語，雙方於九十九年二月一日前之交易應已完成，否則被告梁宣詠當無傳送簡訊向王誌漢催討欠款及上開王誌漢向被告梁宣詠抱怨第三級毒品愷他命品質不佳之後續對話，益見證人王誌漢確實有向被告梁宣詠購買第三級毒品愷他命交易之情節，而被告梁宣詠於本院審理時亦不否認上開九十九年二月一日、二日之通訊監察譯文係有關向王誌漢催討九十九年一月間某日交付一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢之價金，觀諸被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話相關通聯紀錄於此之前皆無被告梁宣詠向王誌漢索討價金之相關譯文，足認王誌漢於警詢時及偵查中證述係於上開對話之前幾日即九十九年一月下旬某日，向被告梁宣詠購買一百公克第三級毒品愷他命價金為三萬三千元或三萬四千元應為真實，可以採信。而該次毒品交易價格應認定為三萬三千元，亦已如前述。
（三）再證人王誌漢需要第三級毒品愷他命，係直接向被告梁宣詠表示要多少公克之第三級毒品愷他命，至於被告梁宣詠如何取得王誌漢並不清楚，九十九年一月下旬係證人王誌漢自己需要買一百公克之第三級毒品愷他命始向被告梁宣詠告知上情，並一起前往新北市三重地區等情，亦據證人王誌漢於本院審理時結證明確（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第八頁至第九頁稱：「（問：你這邊所謂向梁宣詠拿Ｋ他命是何意？）因被告有跟我說過他朋友那邊有Ｋ他命，如果我要的話他會向他朋友拿，至於他怎麼取得我也不清楚，只有我跟他去過三重那次，我知道他有拿錢給他朋友取得Ｋ他命之後，拿回車上再把Ｋ他命交給我，三重那次是何人的錢我忘記了。．．我直接跟梁宣詠講說我要多少Ｋ他命，我就是只有直接聯絡梁宣詠。．．（問：你這個所謂去三重跟梁宣詠一起去拿Ｋ他命為何意？）那次我自己應該是有要買我才會去。」等語），足見本件王誌漢交易購買第三級毒品愷他命之對象即係被告梁宣詠無訛，被告梁宣詠如何取得第三級毒品愷他命並非王誌漢所置喙；況按「受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。」（詳最高法院九十八年度台上字第三六七０號判決意旨），亦即究為幫助施用抑或係販賣，應以行為人於購入毒品之初，是否即為替委託人購買而持有，抑或係自行購入毒品而為自己持有後，另行起意而販賣移轉毒品予他人，則為販賣二者有別；次按「轉讓禁藥與受託代買，前者有所有權之移轉，後者受託人僅代為購買而已，該禁藥之所有權自始即歸屬於委託人，其間並無所有權之移轉。二者概念不盡相同。」、「轉讓禁藥，與受託代買禁藥之區別，在於前者有『移轉物（禁藥）之所有權』之意思，後者則該物（禁藥）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將禁藥交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無『移轉所有權』之意思，二者概念，不盡相同。」（詳最高法院八十六年度台上字第一五七號判決意旨、八十五年度台上字第四四七０號判決意旨），亦即究為轉讓抑或係幫助施用，以是否有「所有權移轉」之意思為斷。查本件被告梁宣詠供述：九十九年一月間某日，與王誌漢一同前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子購買一百公克第三級毒品愷他命，係由被告梁宣詠單獨下車購買，且此次王誌漢之價金尚未給付，故於九十九年二月一日、二日始會以門號0000000000號行動電話傳簡訊或撥打電話予王誌漢向其催討價金等情，內容已如前述，核與證人王誌漢證述情節一致，亦即被告梁宣詠於九十九年一月下旬某日與王誌漢一同前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子購買第三級毒品愷他命時，王誌漢並未先交付價金予被告梁宣詠以委託被告梁宣詠向綽號「大胖」之成年男子代為購買第三級毒品愷他命一百公克，觀諸證人王誌漢於原審審理時結證稱：當時我看到梁宣詠把錢交給他的朋友，他朋友拿Ｋ他命給梁宣詠等語（詳訴字第一九三五號卷第二０七頁背面），足證被告梁宣詠係以自己金錢而向綽號「大胖」之成年男子購得第三級毒品愷他命一百公克並為自己占有前述第三級毒品愷他命一百公克，並先取得上開第三級毒品愷他命之所有權後，再於王誌漢所駕駛之車內，將第三級毒品愷他命交付予王誌漢，惟王誌漢尚未交付上開毒品之價金，被告梁宣詠始會於九十九年二月一日、二日連續以門號0000000000號行動電話傳簡訊或撥打電話予王誌漢催討價金，且王誌漢所購買上開第三級毒品愷他命一百公克直接交易之對象即係被告梁宣詠，王誌漢始會於九十九年二月二日於電話中向被告梁宣詠抱怨上開第三級毒品愷他命之品質不佳，揆諸前揭說明，是被告梁宣詠之行為自為販賣第三級毒品愷他命無訛，顯見被告梁宣詠於本院審理時所辯：那是因為王誌漢不認識綽號「大胖」之成年男子，所以才會由我代王誌漢向綽號「大胖」之成年男子購買第三級毒品愷他命，我沒有販賣第三級毒品愷他命予王誌漢云云，顯係事後圖免卸責之詞，不足採信。
（四）至被告梁宣詠之選任辯護人於本院審理時，另以：九十九年一月下旬部分，從通聯譯文裡面可看出，確實譯文內容沒有足以顯現王誌漢有向被告梁宣詠購買毒品或者要預約購買毒品的情事，此部分王誌漢與被告梁宣詠證述大致相符，當天主要目的是去三重，是王誌漢自己要買毒品，只是王誌漢不知道對方是誰，也不知道地點在哪裡，所以王誌漢也跟被告梁宣詠一起去，只是被告梁宣詠幫王誌漢拿毒品，上車以後再拿給他，從這個內容看起來，確實並不是王誌漢直接向被告梁宣詠購買毒品，也不是由被告梁宣詠販賣第三級毒品愷他命給王誌漢，從客觀證據來看，確實不足以證明被告梁宣詠有販賣之事實云云（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第三五頁），為被告梁宣詠置辯。惟查：所謂委託代購，係指行為人替人代為購買毒品，行為人於購入毒品之初，係替委託人購買而持有，此有前揭最高法院判決意旨在卷足參，而被告梁宣詠供稱：九十九年一月間前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子購買第三級毒品愷他命一百公克之際，王誌漢並未交付任何價金予被告梁宣詠以委託被告梁宣詠向綽號「大胖」之成年男子購買毒品，核與證人王誌漢證述情節一致，則被告梁宣詠並未受王誌漢之委託持價金向綽號「大胖」之成年男子購買毒品乙節已臻明確，觀諸證人王誌漢於本院審理時再結證稱：我是直接跟梁宣詠說我要多少Ｋ他命，我就是只有直接聯絡梁宣詠購買，至於梁宣詠要怎麼取得毒品我不清楚等語（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第八頁至第九頁），於原審審理時證稱：梁宣詠是拿他自己的錢向他朋友購買第三級毒品愷他命，我當時是坐在車上沒有下車等語（詳訴字第一九三五號卷第二０七頁背面），顯然被告梁宣詠係以自己金錢購入前述第三級毒品愷他命一百公克先取得所有權後，再將之出售予王誌漢無訛，再觀諸被告梁宣詠於九十九年二月一日、二日向王誌漢催討價金之通話內容，及王誌漢係直接向被告梁宣詠抱怨此次購得之第三級毒品愷他命品質不佳等情，益見證人王誌漢係直接向被告梁宣詠購買毒品，且第三級毒品愷他命一百公克之所有權係直接由被告梁宣詠移轉至證人王誌漢，是被告梁宣詠確有本次販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢之事證已經明確，是選任辯護人前揭所辯，尚與卷內資料及法律規定不符，自無從執為有利於被告梁宣詠之認定。
（五）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告梁宣詠否認其有販賣第三級毒品愷他命予王誌漢之事實，固難查悉被告梁宣詠原取得愷他命之成本代價，而確認被告梁宣詠與證人王誌漢間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告梁宣詠與交易對象王誌漢並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，是被告梁宣詠出售第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢有營利之意圖，可以認定。
二、按「刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。」（詳最高法院九十九年度台上字第四九五八號判決意旨）；「刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。」（詳最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。查被告梁宣詠雖於九十九年一月下旬某日，已經將買賣標的物即第三級毒品愷他命一百公克交付予王誌漢，雖買賣價金尚未收迄，然依前揭說明，仍應論以販賣既遂罪，是核被告梁宣詠所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。次按行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（詳最高法院九十八年度台上字第二三二一號、第二七九四號判決意旨），從而如意圖營利而販入毒品後，實施售賣交付行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（詳最高法院九十六年度台上字第五０三０號、九十八年度台上字第三一０八號、第三八八五號判決意旨）。準此，被告梁宣詠於新北市○○地區○○○號「大胖」之成年男子販入第三級毒品愷他命後，再販售交付予證人王誌漢第三級毒品愷他命，因被告梁宣詠係以營利之目的，將第三級毒品愷他命販入後復行賣出，揆諸上開說明，其販入與賣出之行為，應論以一個販賣第三級毒品既遂之實質上一罪。被告梁宣詠前曾因（一）施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院於八十九年六月十三日以八十九年度板簡字第八九三號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；（二）連續轉讓第二級毒品罪，由臺灣板橋地方法院於九十年十月十五日以八十九年度訴字第七一一號判決判處有期徒刑二年；（三）連續行使偽造私文書罪，由本院於九十年四月六日以八十九年度上訴字第四三七五號判決判處有期徒刑八月；（四）持有改造手槍罪，由臺灣嘉義地方法院於九十二年二月二十七日以九十一年度訴字第四七號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，上開（一）至（四）所示之有期徒刑，再由臺灣嘉義地方法院於九十二年四月十一日以九十二年度聲字第三五二號裁定定應執行有期徒刑四年二月，而於九十四年五月十日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄九十五年十二月二日保護管束期滿未經撤銷假釋，前揭有期徒刑以已執行論等情，有被告梁宣詠本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告梁宣詠於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。至毒品危害防制條例第十七條第二項雖規定犯毒品危害防制條例第四條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告梁宣詠於本院審理時坦承有於九十九年一月間與王誌漢一同前往新北市三重地區，且於車內交付一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢，並於九十九年二月一日、二日傳送簡訊及撥打電話向王誌漢索討價金，然被告梁宣詠於偵查及原審審理中就此部分犯行，均係辯稱與王誌漢合資向綽號「大胖」之成年男子購買一百公克之第三級毒品愷他命，王誌漢及自己各購買五十公克，二萬元左右之第三級毒品愷他命云云（詳偵字第五九七０號卷第四四一頁、訴字第一九三五號卷第六三頁背面），則被告梁宣詠於偵查中已經就檢察官起訴販賣一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢之犯罪事實為否認之供述，縱於本院審理時坦承有交付一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢，嗣並以電話向王誌漢催討價金，然被告梁宣詠之行為尚與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定不符，無從依該條例規定減刑，一併敘明。
三、原審詳為調查後，認被告梁宣詠犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）並無證據證明被告梁宣詠有於九十八年十二月二十九日出售第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢，並因此取得三萬三千元之價金（此部分詳後述），原審認被告梁宣詠有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，並予以論罪科刑，即有未洽；（二）根據被告梁宣詠及王誌漢之陳述，可知九十九年一月下旬，被告梁宣詠販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢之地點，係在新北市三重地區王誌漢所駕駛之車內，原審認定此次犯罪地點係在新北市○○區○○路○○○巷○號之停車場，即與卷內資料不符，亦有未當；（三）根據王誌漢之證述及被告梁宣詠之供述，並佐以卷附被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示，王誌漢並未於此次九十九年一月下旬購買第三級毒品愷他命時，先撥打被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話，嗣被告梁宣詠雖於九十九年二月一日、二日以門號0000000000號行動電話傳送簡訊或撥打電話予王誌漢以催討價金，且王誌漢亦於電話中向被告梁宣詠抱怨此次向被告梁宣詠購得之第三級毒品愷他命品質不佳，然此係被告梁宣詠於販賣毒品之交易行為完成後所為之行為，且依據王誌漢及被告梁宣詠所述，王誌漢亦未因此給付價金，則原審認未扣案之門號0000000000號行動電話一支，係被告梁宣詠所有供犯本次犯行所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知：
未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，即有未洽；（四）根據證人王誌漢於原審結證稱此次價金尚未給付等語（詳訴字第一九三五號卷第二０七頁），核與被告梁宣詠所供：王誌漢只給我九十八年十一月間的錢，九十九年一月間的錢還沒有給我等語（詳訴字第一九三五號卷第六三頁背面）一致，再觀諸被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示，被告梁宣詠於九十九年二月一日、二日係以門號0000000000號行動電話傳送簡訊及撥打電話向王誌漢催索價金，亦據被告梁宣詠於本院審理時供明在卷（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第三三頁），則依現存證據資料顯示，無法證明被告梁宣詠已經向王誌漢收取上開價金三萬三千元，則原審於主文項下，就被告梁宣詠此次犯行諭知：未扣案之販賣毒品所得新臺幣三萬三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有不當。是被告梁宣詠雖執前詞提起上訴，固無理由，且檢察官就被告梁宣詠部分提起上訴則以：原審雖就被告梁宣詠被訴販賣第三級毒品之犯行諭知有罪之判決，惟其另以被告梁宣詠否認扣案之第三級毒品愷他命三大包為其所有為由，認定上開扣案毒品非被告梁宣詠所有，而未採為被告梁宣詠量刑之依據，經查扣案之愷他命三大包之驗前總毛重達三０二二．四五公克，數量甚大，且參諸證人王誌漢於警詢中證述：每次交易時都向被告梁宣詠以三萬三千元或三萬四千元購買一百公克的第三級毒品愷他命，則本案扣得之愷他命經換算結果，其市價高達一百萬元，價值不匪，且該批愷他命係在被告梁宣詠所居住之房間門口天花板夾層所查扣，顯係被告梁宣詠為避免遭查獲而刻意置放在該隱密處所。又上開房間僅被告梁宣詠在居住、使用，縱偶有朋友到訪，他人亦不置於會將如此大量且價值極高的愷他命放在該處，而被告梁宣詠更無他人在其房間門口掀翻天花板、擺放重物於夾層而均未發現異樣之可能，況擺放大量愷他命於他人住處，該批愷他命遭他人發現後，他人即使未佔為己有，亦可能報警察辦，徒增遺失或遭訴追之風險，實與常理有違，是扣案之毒品愷他命自係被告梁宣詠所有，且為被告梁宣詠上開販賣毒品犯行後之剩餘，原審就此部分事實之認定及就被告梁宣詠量刑之審酌顯有違誤，為此對被告梁宣詠提提起上訴等語。惟查警員固於九十九年二月十一日凌晨一時十分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號鐵皮屋二樓房間門口天花板夾層查獲毒品愷他命三包、磅秤一台、葡萄糖三十八包、分裝湯匙一支、分裝袋四包等物，另自被告梁宣詠所居住之房間內查獲吸食愷他命用之鐵盒二個、搭配門號0000000000號行動電話一支、被告梁宣詠所有之身分證、健保卡、護照、臺胞證等物之事實，雖據被告梁宣詠供明在卷，並有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片十張附卷可參（詳北市警中分刑字第○○○○○○○○○○○號卷一二三頁至第一二七頁、第一四二頁至第一四六頁）。而扣案之白色晶體三大包，經送往內政部警政署刑事警察局以ＧＣ／ＭＳ方法（即氣相層析質譜儀法）鑑定，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重三０二二．四五公克、驗前總純質淨重約二九七三．六九克，亦有內政部刑事警察局九十九年三月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一紙附卷可參（詳偵字第五九七０號卷第二九二頁），此部分事實固堪認定，然按從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑，被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地，本諸同一法理，與未經起訴之事實相關之扣案物品，或依刑事訴訟法第一百五十二條另案扣押之物品，如該他案事實未經法院為實質審理，無從認定與業經起訴並為有罪判決之本案事實有裁判上一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告（詳最高法院九十八年台上字第六五四號判決意旨參照）。經查上開扣案之第三級毒品愷他命並非係在被告梁宣詠所居住房內所查獲，業據證人即查獲員警 蔡三華 於原審審理時證述明確（詳訴字第一九三五號卷第二一０頁背面至第二一二頁），並有其庭呈之蒐證光碟、照片附卷可稽（詳訴字第一九三五號卷第二一０頁至第二二五頁），而被告梁宣詠自始堅決否認上開第三級毒品愷他命為其所有，且檢察官復未舉證證明上開扣案第三級毒品愷他命係被告梁宣詠為上開販賣毒品犯行後之剩餘，再該鐵皮屋二樓雖係租借予被告梁宣詠一人使用，亦據證人 陳松賓 、 王瑤欽 、 林建民 於原審審理時證述明確，然依偵查中所附本案查獲後被告梁宣詠與各關係人間之通訊監察譯文（詳偵字第五九七０號卷第四一一頁背面至第四二三頁），被告梁宣詠顯非唯一具有該處鑰匙之人，且其他關係人私自存放、或被告梁宣詠同意寄放，均可能產生上開查獲之結果，卷內既乏積極證據足以證明被告梁宣詠有與各該通聯之關係人共犯本案，或上開扣案第三級毒品愷他命確係被告梁宣詠可得支配、或係本次被告梁宣詠販賣第三級毒品愷他命予王誌漢所賸餘，即難認與本案俱有關聯性，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦難遽在本案判決
主文項下併為沒收之宣告，況依前述，被告梁宣詠本次販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢，係與王誌漢於九十九年一月下旬一同前往新北市三重地區，由被告梁宣詠單獨向綽號「大胖」之成年男子購得後，被告梁宣詠即於王誌漢所駕駛之車內將一百公克第三級毒品愷他命交付予王誌漢，根本無任何證據證明直至九十九年二月十一日為警查獲扣案之第三級毒品愷他命係被告梁宣詠於九十九年一月下旬前往新北市○○地區○○號「大胖」之成年男子購得，並於出售予王誌漢所剩餘，故證人王誌漢縱於警詢中證述：每次交易時都向被告梁宣詠以三萬三千元或三萬四千元購買一百公克的第三級毒品愷他命等情，亦無法證明上開九十九年二月十一日之扣案物與本次被告梁宣詠被訴販賣第三級毒品愷他命予王誌漢有何關連性，是檢察官就被告梁宣詠部分提起上訴亦無理由，此部分自應由檢察官另行處理，然原審判決因有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告梁宣詠正值青盛之年，身體健全，不思循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第三級毒品愷他命，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安非輕，且於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨原審認定被告梁宣詠有收取此次販賣第三級毒品愷他命之價金，然本院認被告梁宣詠尚未取得價金範圍較原審為減縮等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。末按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（詳最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨）。查被告梁宣詠尚未向王誌漢收妥此次販賣第三級毒品愷他命之價金，業如前述，則依前開說明，被告梁宣詠尚未收取即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；另未扣案之門號0000000000號行動電話一支，雖係被告梁宣詠所有，然被告梁宣詠並未以上開行動電話用以作為販賣本次一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢之工具，亦無法為相關沒收、追徵或以財產抵償之諭知，均併此敘明。
四、無罪部分：
（一）本件檢察官起訴意旨另略以：被告梁宣詠於九十八年十二月二十九日一時許，在臺北縣○○鄉○○路某處，以三萬三千元之價格，販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢，因認被告梁宣詠此部分之所為，涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決意旨參照）；又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十五年度台上字第六八五０號判決意旨），故證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違，又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（詳最高法院一００年度台上字第七一一七號、一０一年度台上字第二八三號判決意旨），合先敘明。
（三）檢察官起訴認被告梁宣詠涉有此部分之犯行，無非以證人王誌漢於偵查中結證之內容，佐以卷附被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等，資為主要論據。
（四）訊據被告梁宣詠固坦承有使用門號0000000000號行動電話，且於九十八年十二月二十八日下午十七時五十分許，有與王誌漢所使用門號0000000000號行動電話通話，當時王誌漢是向被告梁宣詠詢問現在外面一百公克第三級毒品愷他命的價錢是多少，其中對話內容有關三十六、三十四是指三萬六千元、三萬四千元，至於九十九年一月一日下午十七時三十四分許，也有再次與王誌漢通聯，且當時是向王誌漢討錢等情（詳本院一０二年七月二十九日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一０二年八月二十八日審判筆錄第三一頁至第三二頁），惟堅決否認有何於檢察官起訴書所載之於九十八年十二月二十九日一時許，在臺北縣○○鄉○○路某處，以三萬三千元之價格，販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢之犯行，於原審審理時及本院審理中辯稱：我的確曾經交付一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢二次，一次是在九十八年十一月間，地點是在新北市○○區○○路○○○巷○號前的停車場，一次則是在九十九年一月間，地點則在新北市三重區，至於九十八年十二月二十八日下午與王誌漢通話，那是王誌漢打電話來問一百公克Ｋ他命的價錢，但我沒有在翌日即九十八年十二月二十九日凌晨一時前往新北市○○區○○路○○○巷○號前的停車場與王誌漢碰面，至於九十九年一月一日撥打電話向王誌漢討錢，那是之前王誌漢向我借錢所以向王誌漢討錢，而與第三級毒品愷他命無關等語。
（五）經查：
１、證人王誌漢固於偵查中結證稱：九十八年九月至九十九年三月止，門號0000000000號行動電話是我在使用，大約從九十八年十月開始向被告梁宣詠購買毒品愷他命，我都是約在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號停車場進行交易，購買毒品的錢及交付毒品都是我跟被告梁宣詠直接交易，我沒有看到別的藥頭，每次都是向他以三萬三千或三萬四千元之價格，購買一百公克的愷他命，一開始我們都是現金交易，但有時現金不夠時，他也會先讓我欠，我的毒品來源都是被告梁宣詠，沒有其他來源。卷附門號0000000000號行動電話九十八年十二月二十八日下午十七時五十分的監聽譯文，是我向被告梁宣詠詢問一百公克的愷他命要多少錢購買，「一顆」則是指一公斤的愷他命，我問這個價錢是我自己要買，因為價格會一直變動。另卷附門號0000000000號行動電話九十九年一月一日下午十六時二十七分、十七時三十四分的監聽譯文，是因為我在十二月二十八日向被告梁宣詠詢問價錢後，之後在十二月二十九日凌晨一、二點，在上開停車場，以三萬三千元或三萬四千元之價格，向被告梁宣詠買一百公克愷他命，我去楓江路停車場跟他買，該次我沒有全部給他現金，我忘記還欠多少錢，所以他在一月一日問我「有嗎」，就是要跟我要我欠他的錢。我知道被告梁宣詠一定有一百公克的愷他命，因為我之前跟他買過二十公克的愷他命，但是他說以後一定要買一百公克，而且他不只有一支電話，所以我在十二月二十九日跟他買毒品的通聯記錄可能在他的別支電話裡，但我一直到查獲時仍不知道被告梁宣詠是住在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號那裡等語（詳偵字第五九七０號卷第三七七頁至第三七九頁、第三八一頁），亦即證人王誌漢證述九十八年十二月二十八日下午係先撥打電話向被告梁宣詠詢問一百公克第三級毒品愷他命之價格，後來另外有與被告梁宣詠聯絡後，於九十八年十二月二十九日凌晨一時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號停車場以三萬三千元向被告梁宣詠購得第三級毒品愷他命一百公克，至於九十九年一月一日之電話內容，則係被告梁宣詠催討上開第三級毒品愷他命一百公克之價金，惟證人王誌漢直到被告梁宣詠為警查獲之前猶不知道被告梁宣詠之住處。
２、被告梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話與王誌漢使用之門號0000000000號行動電話經警監聽得下列通話內容：
（１）九十八年十二月二十八日下午十七時五十分許（詳偵字第五九七０號卷第一九八頁背面）：
王誌漢：喂！我問你喔！現在外面100可以拿多少？梁宣詠：現在100喔！差不多36...34那邊吧！王誌漢：1顆呢？梁宣詠：30出頭...王誌漢：好！梁宣詠：怎樣？
（２）九十九年一月一日下午十七時三十四分許（詳偵字第五九七０號卷第二００頁背面）：
梁宣詠：在哪裡？王誌漢：家裡啊！梁宣詠：啊，有嗎？王誌漢：現在還沒有，我在等人家電話啦！
３、依前述通話內容，可知王誌漢係在九十八年十二月二十八日下午撥打電話問被告梁宣詠一百公克第三級毒品愷他命之價錢，且被告梁宣詠就王誌漢有撥打電話詢問一百公克第三級毒品愷他命之價錢乙節，亦供承在卷，然上開對話之內容，在直接關係上僅足以認定被告梁宣詠有於王誌漢詢問一百公克第三級毒品愷他命價錢時，有答以約三萬六千元或三萬四千元，無法證明有檢察官起訴書所載「被告梁宣詠於九十八年十二月二十九日一時許，在臺北縣○○鄉○○路某處，以三萬三千元之價格，販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢」之犯罪事實，則王誌漢於偵查中所述有以其他方式與被告梁宣詠約定於翌日即九十八年十二月二十九日一時許，臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號停車場交付一百公克第三級毒品愷他命乙節，即難從上開通訊監察譯文證明；又被告梁宣詠所使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文中，自九十八年十二月二十八日下午十七時五十分許起迄交易完成時之九十八年十二月二十九日凌晨一時、二時許止，並無證人王誌漢於偵查中所稱有以其他方式撥打進入而與被告梁宣詠約妥一百公克第三級毒品愷他命價金三萬三千元之任何內容，且證人王誌漢於偵查中已經結證：不知道被告梁宣詠係住於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號等語，則證人王誌漢如何於九十八年十二月二十八日下午十七時五十分許，向被告梁宣詠詢問一百公克第三級毒品愷他命之價錢後，再以其他方式向被告梁宣詠取得連繫而約定購買一百公克之第三級毒品愷他命，並約妥價金為三萬三千元？又縱被告梁宣詠於本院審理時另供承尚有使用扣案門號0000000000號行動電話、王誌漢亦坦承另有使用門號0000000000號行動電話，然並無任何證據證明二人有於其間利用上開電話互相聯絡，亦難執此為不利於被告梁宣詠之認定。
４、再前述九十九年一月一日之電話內容，其直接證明上僅足以證明被告梁宣詠向王誌漢催討金錢，且被告梁宣詠於本院審理時亦坦承係向王誌漢催討債務，然否認與第三級毒品愷他命有何關連，證人王誌漢於本院審理時亦結證稱：此通電話是之前我賭博有欠被告梁宣詠錢，所以被告梁宣詠才會問我有嗎，是問我有沒有錢可以還等語（詳本院一０二年八月二十八日審判筆錄第六頁），亦難以補強證人王誌漢於偵查中所稱九十八年十二月二十九日凌晨一時許，有在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號向被告梁宣詠購入一百公克之第三級毒品愷他命之內容。
５、證人王誌漢雖於原審時及本院審理中結證除於九十九年一月間在新北市三重地區向被告梁宣詠取得一百公克第三級毒品愷他命，另有一次亦向被告梁宣詠取得一百公克之第三級毒品愷他命等情，然皆未明確證述取得上開第三級毒品愷他命一百公克之時間點，另被告梁宣詠雖坦承另有一次係於新北市○○區○○路○○○巷○號之停車場交付一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢，然供述：時間是在九十八年十一月間等語（詳訴字第一九三五號卷第三五頁背面、第六十三頁背面），則被告梁宣詠縱曾於起訴書所載之新北市○○區○○路附近販賣一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢，然其時間點應非檢察官起訴書所載之九十八年十二月二十九日凌晨一時許。
６、依前揭最高法院判解說明，所謂施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之；至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據，是以「證據之證明力固屬事實審法院本於確信得自由判斷之事項，但此項裁量及判斷，須不違反通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內須就其何以作此判斷之心證及理由加以論敘，否則有理由不備之違法。原判決認定上訴人與證人張○瑋間於民國九十八年四月十七日晚上六時二十五分之通訊監察譯文及與證人黃○禎間於九十八年十月十七日晚上十時四十三分十八秒、同日二十三時十四分五秒之通訊監察譯文內容與上訴人本件販賣毒品犯行具有證據上關聯性，足為張○瑋、黃○禎證述之補強。係以對話中，張○瑋言及『拿東西』時，上訴人未詢問拿何物即予喝斥，嗣並答『好』以應允，足認上訴人已因默契或已以其他方法達成合意，知悉『拿東西』即係要購買何種毒品，且上訴人聽到張○瑋『誰不知（打斷電話）……拿錢啊』之語，即回以『好，再見』；另上訴人與黃○禎間既非熟識，通話內容雖未語及毒品交易之種類、數量、金額等，惟未表示目的，即直接約見面等情為其論據。惟聽聞『拿東西』一詞，未詢問拿何物即予喝斥，並答『好』及與非熟識朋友未言明目的逕約見面等對話，僅呈曖昧、不明對話之客觀認知，對話者縱有不欲人知之顧慮，非可逕認其談話與毒品交易有必然相關連。原判決以上開通話內容為本，認定上訴人與張○瑋間『顯見雙方應已有交易毒品之默契，而無庸於電話中就毒品種類、數量、金額等再為洽談』，及上訴人與黃○禎間『雙方既非熟識，電話中未表示任何目的，即直接約見面，顯見雙方已有就見面目的有所默契或已透過其他方式達成合意』並據為判斷上訴人與張○瑋、黃○禎間已就『毒品交易』達成『默契或合意』，就其心證判斷之形成，並未說明此部分所憑依據及其認定之理由，有理由不備之違誤。（二）關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決認定上訴人販賣愷他命予黃○禎，係以黃○禎之尿液經檢驗有愷他命陽性反應為黃○禎證詞之補強證據。稽之卷內黃○禎之尿液固呈愷他命陽性反應，惟其採尿送驗時間係九十八年十二月二十一日，有尿液對照表、檢驗報告可稽，如果屬實，距黃○禎指證上訴人於九十八年十月十七日販賣毒品予伊之時間已相隔二月有餘，自乏證據上之關聯性，原判決以之為上訴人販賣第三級毒品之補強基礎，難謂與證據法則無違。」（詳最高法院一０一年度台上字第四五五五號判決意旨）。查前述檢察官據據以起訴被告梁宣詠於九十八年十二月二十九日凌晨一時許，在臺北縣○○鄉○○路附近出售一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢之理由，無非係以證人王誌漢於偵查中之結證內容為據，惟前述證人王誌漢稱九十八年十二月二十八日下午向被告梁宣詠問一百公克第三級毒品愷他命之價錢後，有以其他方式與被告梁宣詠連繫約妥一百公克第三級毒品愷他命之交易地點、價金，並約妥於翌日凌晨一時許交易，然被告梁宣詠之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文皆無上開內容，且王誌漢復不知悉被告梁宣詠之住處，已令人就其所言是否真實產生合理之懷疑，況前述證人王誌漢於偵查中結證之內容，其惟一之補強證據，即係被告梁宣詠與證人王誌漢間之通訊監察譯文，然其通訊監察譯文之內容僅顯示王誌漢於九十八年十二月二十八日向被告梁宣詠詢問一百公克第三級毒品愷他命之價錢，九十九年一月一日被告梁宣詠有向王誌漢催討金錢，無法用以補強證人王誌漢所稱另有以其他方式與被告梁宣詠連繫，並約好於九十八年十二月二十九日凌晨一時許在新北市○○區○○路○○○巷○號之停車場交易，至被告梁宣詠雖供述有於新北市○○區○○路○○○巷○號之停車場交付一百公克第三級毒品愷他命予王誌漢，惟供述時間係在九十八年十一月間，亦難認與證人王誌漢所稱係在九十八年十二月二十九日凌晨一時許所購得，而能作為證人王誌漢前揭證述之補強。此外，此部分復查無任何積極證據足以證明證人王誌漢於偵查中所稱向被告梁宣詠於九十八年十二月二十九日凌晨一時許，於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號之停車場購買一百公克第三級毒品愷他命之情與事實相符，揆諸前揭最高法院判決要旨，自難僅以施用毒品者即證人王誌漢前揭欠缺補強之證述，而逕認被告梁宣詠有此部分第三級毒品愷他命予王誌漢之犯行甚明。
（五）綜前所述，檢察官所舉卷內證據，僅得認定被告梁宣詠與證人王誌漢有於通聯紀錄所示之時間，互以行動電話通話，惟不足證明被告梁宣詠有何於起訴書所載之九十八年十二月二十九日凌晨一時許，在臺北縣○○鄉○○路某處，販賣第三級毒品愷他命一百公克予王誌漢之犯行。此外，復查無其他證據證明被告梁宣詠確有起訴書所載此部分之犯行，其犯罪既屬不能證明，自應為被告梁宣詠無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國102年9月11日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官郭惠玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
被告就無罪部分，不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國102年9月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。