裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2225號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2225號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
2號（現羈押於臺灣台中看守所）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴緝字第45號中華民國95年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第6059號；移送併辦案號：同署95年度毒偵字第909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄92年7月15日戒治期滿執行完畢，而此部分所犯之刑事案件，則於91年7月10日，經本院以91年上訴字第915號判處應執行有期8月確定；另於91年11月6日，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣5萬元；再於92年1月9日，復因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1年1月確定，嗣上開兩案所各處之有期徒刑1年1月，合併定應執行刑為有期徒刑2年，再與上開所處之有期徒刑8月接續執行，94年5月10日假釋出監後，另執行上開罰金新臺幣5萬元所易服之勞役55日，於95年3月2日上開接續執行之有期徒刑始假釋期滿。詎其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之假釋期間（檢察官係於假釋尚未期滿前之95年1月6日即已起訴，故應於本案判決確定後6個月內撤銷上開假釋），復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月5日起至95年2月26日中午12時許止，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號之住處，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，再注射於手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約一星期施用1次。嗣於94年11月8日，因其為受保護管束人，而至臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受採尿檢驗，結果呈嗎啡陽性反應；再於95年2月28日17時許，在彰化縣埔心鄉臺76線與中山路口為警查獲，並當場扣得其持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，空包裝重0.29公克），而查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴，暨彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警、偵訊、原審及本院行準備程序時坦承不諱（見95年度毒偵字第990號卷第18、42頁，原審訴緝卷第54頁，本院卷第36頁反面），且其於94年11月8日及95年2月28日，於臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室及為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，均呈嗎啡陽性反應等情，亦有臺灣彰化地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見95年度毒偵字第990號卷第28頁，94年度毒偵字第6059號卷第14、15頁，原審訴字卷第43頁）；而扣案之白色粉末1包，經送鑑驗結果確有海洛因之成分（驗餘淨重0.04公克空包裝重0.29公克），亦有法務部調查局鑑定通知書在卷足憑（見原審訴字卷第56頁）。足見上開被告之自白確與事實相符，堪以採信。被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄92年7月15日（起訴書誤載為同年7月16日）戒治期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應依法論科。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。至被告雖於本院審理中自承：伊自94年11月5日起至95年7月13日止，均一直再施用毒品，平均約每2、3天施用1次云云（見本院卷第45頁反面），然不僅與被告於本院行準備程序時供稱：伊於95年2月28日經警查獲後，又於同年3月間，再行施用第一級毒品1、2次，後來就北上工作，因為失業，整個人失意，才會在95年7月13日再施用毒品云云，不相符合，且被告於95年2月28日以後至95年7月12日以前，施用第一級毒品之行為，除被告之自白外，亦無其他證據足資佐證，尚難遽認被告亦涉有此部分之犯行，附此敘明（至被告於95年7月13日施用海洛因之部分，應係另行起意，本院無從併予審理〈詳如後述〉）。
三、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告係自94年11月5日起至95年2月26日中午12時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次之行為，公訴人雖僅就被告自94年11月8日，經警採尿往前回溯3日內之某時，施用第一級毒品海洛因一次之犯行提起公訴，惟該未經起訴之部分，與檢察官已起訴並經論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審究。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條之規定，予以論罪，並爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，且坦承犯行，態度良好暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，復依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.04公克），認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨以原審就被告於95年7月13日，又連續施用第一級毒品之犯行未及併予審酌等語，指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。
四、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4949號移送併案意旨略以：被告於95年7月13日16時許，又在台北縣○○鄉○○路○段○○○號3樓325室租住處，施用第一級毒品海洛因，因施用毒品具有成癮性，被告顯係反覆施用毒品，是被告此部分之犯行與上開論罪科刑部分，應具有接續犯之實質上一罪之關係，爰移送併辦等語。惟按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）：查，95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，豈能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，轉變成接續犯而論以一罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪），況被告於本院行準備程序時亦供稱：95年3月間，就北上工作，因為失業，整個人失意，才會在95年7月13日再施用毒品云云，益徵併案部分與本案並無實質上一罪之關係，本院無從併予審究，應將該部分退回由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國95年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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