臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1743號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院95年上訴字第1743號刑事判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1743號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張崇哲律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字2142號，中華民國95年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第4092、4239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○意圖販賣而持有第二級毒品無罪部分撤銷。
甲○○連續意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之甲基安非他命拾陸包（驗餘淨重合計捌拾點叁貳公克）又伍包（驗餘淨重合計伍拾柒點伍陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，於民國八十九年八月十一日經臺灣彰化地方法院以八十九年度易字第六八九號判處有期徒刑四月確定；強制戒治部分則經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第一五０五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年九月二日停止戒治付保護管束，嗣經撤銷保護管束，於同年十二月二十九日入所繼續施以強制戒治，已於九十年七月二十一日執行完畢釋放；再因施用第一、二級毒品案件，於九十年三月二十九日經臺灣彰化地方法院以九十年度訴字第一三八號判決分別判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑一年確定；另因持有毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度斗簡字第二一八號判處有期徒刑三月確定，前開三罪嗣經定應執行刑有期徒刑一年一月確定，並與前揭有期徒刑四月部分接續執行，於九十一年七月十七日假釋出監付保護管束，並於同年十一月二十六日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。猶不知悔改，基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於九十四年四月二十六日及同年五月二十六日持有第二級毒品甲基安非他命十六包及五包，擬伺機販賣牟利。嗣於㈠、九十四年四月二十七日下午五時十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷口為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命十六包（驗餘淨重八十點三二公克）、新台幣（下同）四萬一千五百元、行動電話五支（其中夏普及ＯＫＷＡＰ的行動電話各一支系 駱濰瑩 所有）、電子磅秤一台、行動電話晶片卡四張等物品；㈡、九十四年五月二十六日夜晚六時三十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路七巧新村十八號前，為警所查獲，並扣得皮包一個（內有甲基安非他命五包，驗餘淨重五十七點五六公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一批、玻璃吸食器二支）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局及彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認為警查獲持有上述甲基安非他命及電子秤、夾鏈袋等情。惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱伊沒有販賣毒品意圖，扣案毒品都是自己要吃的，買較多是因為比較便宜，那些量，依那時狀況一個月即可吃完，而且第一次被搜到了，已經沒有毒品可用，所以才再買，檢察官上訴認伊有販賣意圖並無理由，需要電子磅秤是因為購買毒品時曾經被騙，所以才用磅秤，至於夾鏈袋是因為伊喜歡蒐集耳環有時用來裝耳環，有時去上班時，需要裝上班要用的量云云。辯護人則辯稱本案被告並無販賣毒品之意圖及行為，所持有之毒品均為供其個人所用，被告之前科均為吸食毒品案件，在此期間亦被裁定觀察勒戒二次，第二次即被送強制戒治，前科多達七次，全部均為吸用毒品，可見被告毒癮之大，再者本案查扣毒品重量，第一次查到六十二點五八公克，第二次查到八十七點九公克，依照原審向法務部法醫研究所所調函令，該所函載：正常吸用量每天二．五毫克到二十五毫克，這是正常施用的劑量，會致死之量為一千毫克，假如每天二十五毫的正常劑量，被告毒癮如此大，第一次所扣得毒品，約可吸用二十五天至一個月左右，第二次的量約可吸用三十五天，吸食毒品會有很多副作用，吸食者最怕的是毒癮發作，所以吸食者為了怕毒癮發作，均會想辦法以較便宜的錢購買較多的毒品，這和常情是相符的，本案第一次查扣毒品約可供被告吸用一個月，被查扣後，被告在五月二十六日又再購買，這樣的數量和法醫所之函所載相符，亦和常情相符，第一次查扣之毒品每包重量均不一致，第二次亦同，一般販賣者所持有者，每包重量應會一致，另扣案電子磅秤，一般家庭均可能做為其他用途，不能僅以被告持有電子磅秤而論被告販賣之重罪，扣案之五支行動電話，其中有二支為證人駱濰瑩所有，且現今行動電話價格便宜，持有多支行動電話並不足為奇。證人 鄭瑩詩 在原審法院也已證述其毒品並非向被告甲○○所買，雖被告和證人所述有些許不符，但不能僅些微不符之供證而論被告販毒罪，綜上所述，爰請予被告無罪之諭知云云，然查：
㈠經警先後查獲之十六包及五包結晶經憲兵司令部刑事鑑識中
心鑑驗結果，均確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（十六包部分，合計淨重八十一點五四公克，取一點二二公克供鑑驗，驗餘合計淨重為八十點三二公克。五包部分，合計淨重為五十七點七六公克，取０‧二０公克供鑑驗，驗餘合計淨重為五十七點五六公克），分別有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年八月二十五日（九四）安鑑字第０二一三七號鑑驗通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年八月二十九日（九四）安鑑字第０二一八四號鑑驗通知書各一紙附卷為憑（見九十四年偵字第四０九二號卷第七十四頁、九十四年度偵字第四二三九號卷第七十五頁），是本案所扣得之物品確屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡被告辯稱其吸毒量大，且購買量多較便宜，始會一次購買較
大量甲基安非他命云云，然吸毒花費甚大，被告自稱本案二次查獲之毒品價值分別為四萬元及五萬元，第一次被查獲之量約一個月即可吸完，以被告自稱之吸食量觀之，縱傾家蕩產亦可能不敷花用，被告亦未曾說明其有何穩定充裕經濟來源足供其長期吸毒之鉅額花費，亦無何事證證明大量購買毒品即可較便宜，吸毒者荒誕墮落，又豈會慮及吸毒之成本，若真為成本考量，何不乾脆戒毒了事，所述顯無可憑採。
㈢被告辯稱扣案之分裝夾鏈袋是有時用來裝耳環，需要裝上班
要用的量，電子磅秤則係為避免購買毒品時被騙云云，然分裝夾鏈袋及電子磅秤係習見之販毒工具，何其巧合被告二者俱備，上班時直接將耳環戴上即可，何須使用夾鏈袋，所謂耳環係「需要裝上班要用的量」語實不知所云，電子磅秤並無法查知毒品品質及是否摻有其他不明雜質，僅電子磅秤毫無防止受騙之可能，如怕受騙吃虧，何不乾脆戒毒了事，只有販賣毒品者，為均一分裝販出毒品之數量，或分別販出毒品數量以收取不同價格，始有利用電子磅秤精確秤重及利用夾鏈袋分裝之必要。
㈣本案被告持有經警先後查獲之甲基安非他命十六包（驗餘淨
重八十點三二公克）、五包（驗餘淨重五十七點五六公克）有上開鑑驗通知書在卷可稽，被告辯稱扣案之甲基安非他命僅為供己吸用，且份量一個月內即可用完云云，然被告攜帶毒品外出，理應攜帶所需之量出門即可，何須將一個月之用量全數攜出，外出時縱為防止毒癮發作，亦僅須攜帶毒品及吸食工具即可，何須一併攜帶電子磅秤、夾鏈袋，顯係為供販毒，始會一併攜帶大量毒品及電子磅秤、夾鏈袋。
㈤此外復有甲基安非他命十六包（驗餘淨重八十點三二公克）
、五包（驗餘淨重五十七點五六公克）、電子磅秤二台、夾鏈袋一批等物品扣案可資佐證，是其前開所辯顯係飾卸之詞均難令人採信，是本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；其二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論（詳后述）。又被告有事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，茲於五年以內再故意犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定加重其刑（詳后述）。另被告甲○○持有毒品數量尚非甚鉅，與大毒梟持有大量毒品欲販售牟取暴利之惡行不能相比擬，被告亦未販出毒品，未至實害，顯係因身陷毒癮，無力自拔，為供本身吸毒所需始欲販賣毒品，如逕依最低度法定刑量處，仍屬情輕而法重，在客觀上非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並依法先加後減之（詳后述），原審未查而諭知被告無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，非無理由，應予撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量，所可能造成之危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。末查，扣案之甲基安非他命十六包（驗餘淨重八十點三二公克）、五包（驗餘淨重五十七點五六公克）係毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；而被告所有之電子磅秤二支、夾鍊袋一批係被告預備供犯販賣毒品罪所用之物，並非供意圖供販賣而持有第二級毒品罪所用，且電子磅秤、夾鏈袋一般用途眾多，並非專供販賣毒品使用，刑法第三十八條第一項第二款之規定亦非必予沒收，爰不於本案就此為沒收之諭知，另扣案之玻璃吸食器二支、行動電話五支（其中夏普及ＯＫＷＡＰ的行動電話各一支系駱濰瑩所有）、行動電話晶片卡四張、新台幣四萬一千五百元、皮包一個，亦無證據證明與本件犯罪有何關連，爰均不為沒收之諭知，附此說明。
三、㈠刑法第五十六條關於連續犯之規定業於九十四年二月二日修
正刪除，並於九十五年七月一日施行，是被告行為後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之二次意圖販賣而持有第二級毒品罪，依修正施行前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前應依刑法第五十六條之規定以一罪論為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規定，適用修正施行前之刑法第五十六條規定，論以一意圖販賣而持有第二級毒品罪；㈡、又刑法第四十七條修正前規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第四十七條第一項，規定為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，被告既係故意犯，就本案言，修正前累犯規定對被告並未較不利，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告累犯；㈢、新刑法第五十九之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）；㈣、綜合比較結果，自以九十四年二月二日修正公布前刑法對被告較有利，本案自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，現行刑法第二條第一項，九十四年二月二日修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國95年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
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