裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第402號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人繆璁律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度易字第408號中華民國94年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第2753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內堆置足以妨礙水流之行為，致生公共危險罪部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：
㈠、緣交通部公路總局第二區養護工程處（原為臺灣省交通處公路局第二區工程處，下稱二區工程處）於民國87年4月24日與勝山營造股份有限公司（下稱勝山公司）簽約，由勝山公司承包台13線54K+300－55K+690新闢路線工程。甲○○自87年10月間起，即擔任勝山公司義里工務所工地主任，至90年
6、7月間勝山公司發生財務危機時，勝山公司之債權人鄭靜雄等6人組成自力救濟委員會，於同年6月29日與勝山公司協議接手實際施作上述工程。甲○○則仍然負責上述工程工地現場事宜。
㈡、被告甲○○因進行上述工程所需，取得主管機關許可後，於87年8月31日開工後至90年7月前工程進行中某日，將苗栗縣三義鄉景山溪四份支流上之攔砂壩及西側河岸上護岸打除，以埋設地基，本應注意打除攔砂壩及護岸後，應設置相當之防水設施，且依當時情形，並無不能注意之情形，竟疏未注意，未設置相當之防水措施，亦未於地基埋設完成後，將攔砂壩及護岸復原，致89年8月間、90年7月間、90年9月間，巴比倫、 桃芝 、納莉颱風過境時，暴漲之河水因此浸害丙○○、丁○○位於三義鄉西湖村伯公坑32號之住處及戊○○位於同村伯公坑31號住處。因認被告甲○○涉犯刑法第178條第2項過失決水罪嫌云云（檢察官上訴後，變更法條為刑法第181條第2項過失破壞防水設備罪）。
㈢、甲○○於87年8月31日開工後至90年7月前工程進行中之某段時日，將其於工程施作中之預力樑、支撐架等工作物堆置在景山溪四份支流攔砂壩工程下游河道中，足以妨礙水流，致90年7月間桃芝颱風過境時，暴漲之河水因此浸害丙○○、丁○○位於三義鄉西湖村伯公坑32號之住處及戊○○位於同村伯公坑31號住處（如附圖所示編號Ａ至Ｊ所示），因而致生公共危險。因認被告甲○○另涉犯修正前水利法第92條之
1違反禁止在行水區內堆置足以妨礙水流之行為，致生公共危險罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉嫌刑法第178條第2項過失決水罪（上訴後變更法條為刑法第181條第2項過失破壞防水設備罪）、涉犯修正前水利法第92條之1違反禁止在行水區內堆置足以妨礙水流之行為，致生公共危險罪行，無非係以：㈠勝山公司原負責人 游金梅 於檢察官訊問時之供、證述；勝山公司承攬契約書；90年度認字第11989號認證書（含附件協議書）足資證明被告係上開工地實際負責人。㈡被告坦承為施工需要，將原有攔砂壩及護岸打除，及告訴人即被害人丙○○、丁○○、戊○○所提照片及其證述，暨檢察官勘驗筆錄、照片可資證明被告過失決水，致生公共危險之犯行。㈢被告自承自87年8月31日開工後至90年7月前工程進行中之某段時日，在本案現場行水區堆置支撐架、預力樑等工作物之事實，並有相關照片3張可證；告訴人丙○○等三人上開住處，於桃芝颱風過境時遭暴漲之河水浸害的事實，除據其等於檢察官訊問時之指證外，並有大湖工務所90年9月19日（90）二工湖字第02518號函、相關照片4張（見他字卷第33、36頁）為證，又經原審於94年7月27日親赴現場勘驗時製作之勘驗筆錄，及委託鑑定人即國立中興大學水土保持學系 段錦浩 教授鑑定結果，資為證明被告違反水利法之犯行等，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：被告打除攔砂壩、護堤係按照設計單位之設計施工，但原設計單位在設計時漏未設計原護堤之復舊設施，且被告在施工過程中發現開挖後之防汛部分並未設計，已提報工程業主二區工程處大湖工務所，已盡善良管理人責任；被告施工中打除攔砂壩、西側護堤時，是時該系爭景山溪四份支流為乾苛溪床，更且，該系爭攔砂壩亦並無蓄水，則被告依設計之施工行為（打除防砂壩、西側護堤），並無「解放水之自然力，使之氾濫於地面空間」之情形；況且告訴人遭受浸害之損失，係因颱風過境，山洪暴發之後所致，且因告訴人丙○○、丁○○等二人，非法（違反水利法）於六十六年十一月攝影之航照圖所標示之河道上，堆置土石基礎，並於該基礎上非法搭建違章建築，嚴重阻礙水流之正常河道，致使系爭河道水流因之被迫迂迴改道，並行成一近似「Ｌ」形之河道，經比對上開兩張航照圖以觀，告訴人丙○○、丁○○等二人所為上開侵占河道用地，阻礙水流正常流向之行為，並造成四份支流上游極寬（按：攔砂壩寬32公尺）下游極窄（按：下游與景山溪匯流處之鐵橋寬10.9公尺）之，斷面束縮效應，加以四份支流西岸因高速公路施工經過，豎立10支墩柱（直徑約2.5公尺）阻滯水流，而發生洪水溢淹情形等因素共同造成，與被告因施工需要擺設之支撐架及預力樑無涉等語。
五、經查：
㈠、過失決水罪部分：
１、按刑法上決水罪所稱之「決水」，係指解放水之自然力，使之氾濫於地面空間之謂。本件被告等係填土阻斷排水溝，須待下雨，始造成雨水四溢，尚非開放水之自然力使之氾濫（最高法院89年度台上字第539號判決意旨參照）。
２、被告為施工需要，將本案中之攔砂壩及護岸打除以埋設地基之行為，業經被告於原審審理中坦白承認（見原審卷㈡第82頁），並有二區工程處苗栗工務段87年9月3日87二工苗字第8709543號函檢附之會勘記錄（見偵查卷第35至37頁）、大湖工務所91年11月7日（91）二工湖字第9104430號函（見偵查卷第38、39頁）及打除後之攔砂壩照片（見他字卷第32、37頁）可稽，此部分固屬實情。
３、然查，告訴人於91年8月13日在偵查中向檢察官陳述：其等家中遭水淹沒浸害，係因巴比倫颱風（89年）、90年桃芝及 那莉 所造成等語（他字卷第52頁背面）。參之大湖工務所90年9月19日（90）二工湖字第02518號函文中說明：「因桃芝颱風來襲，帶來豐沛雨量導致景山溪河水暴漲，‧‧‧造成戊○○君等六戶住家淹水」等情（見他字卷第16頁），可知，被告所打除攔砂壩及護岸原即未承蓄水力，自無從因打除而解放水之自然力。
４、按刑法第178條規定之決水罪，其構成要件要素中之「決水」是指解放水之自然力，使之氾濫於地面空間，揆諸上開最高法院判決意旨甚明。此一構成要件要素，係屬於客觀要素，不論故意決水罪或過失決水罪，就何種事實符合「決水」之要件，均無不同。而被告打除攔砂壩及護岸時，並未因此解放水力，前已論及，則其不符合「決水」之要件至明，被告上開打除攔砂壩、護堤自與檢察官起訴之過失決水罪無涉。
５、按行為人如已盡注意之能事而仍發生事故，則為刑法第12條行為非出於故意或過失而不罰之問題，與行為之為違法，雖有犯罪形式而欠缺犯罪之實質，法律上認為不構成犯罪（刑法第21條至第24條）之阻卻違法事由不同（最高法院93年度台上字第2706號判決意旨參照）。被告就其打除攔砂壩、護堤部分，復辯稱伊係按圖施工，但原設計漏未設計原護堤之復舊設施，且被告在施工中發現該情，已提報業主等語，本院查：
⑴、本案係因台13線54K＋300－55K＋690（按：指54公里300公
尺處至55公里690公尺處）於施作全套管基樁及開挖基礎時，必需破壞挖除原有景山溪（實為景山溪四份支流）西岸護堤，現橋墩均已完成，承包商開挖部分已回填至河床面以上，惟【本工程並未設計原護堤之復舊設施】，故承包商認為已按圖施工，依實做數量結算原則，不予施作復建護堤之事宜，因所需經費頗大，【本所閱遍契約條文，補充說明書等，並無有力條文要求承包商復建】；又伯公坑第一號防砂壩、西側護堤（主線道P5－、P9、匝道一R1P8－R1P12）因施工中因工程實際需要挖掘護岸復舊時間，【在工程合約中也無特別規定復舊時間，且工程預算中也無該項復舊經費，必須依規定需辦理變更增加該項經費後施工】各情，有二區工程處90年9月21日（90）二工湖字第02876號、二區工程處大湖工務所94年3月1日二工湖字第0940060080號含各1紙附卷足憑（見原審卷㈠第208、127頁）。由此可知，被告施作全套管基樁及開挖基礎時，必需破壞挖除原有景山溪（實為景山溪四份支流）西岸護堤，且系爭工程，因疏漏而未設計原護堤之復舊設施，復建護堤之事宜，因所需經費頗大，依據契約條文約定，原護堤因施工需要挖除後之復舊，並非承包商之責任。
⑵、89年5月30日二區工程處、勝山公司、西湖村辦公處、經濟
部第三河川局、三義鄉鄉民代表、三義鄉公所均派員會勘景山溪施設河提檔土牆案（戊○○君宅後便道），其協調會議紀錄載明「施工檔土牆土地部份（含私人部份）請西湖村辦公處協助取得。有關水土保持部份，請鄉公所協調苗栗縣政府水保有關單位現場會勘辦理。」有苗栗縣三義鄉公所89年6月1日八九義鄉建字第4691號函附協調會紀錄可查（見他字卷第19至21頁），而且89年10月13日在巴比倫颱風過境之後，二區工程處、勝山公司、戊○○（按：告訴人即河岸上住家）會勘台13線54K＋300－55K＋690新闢路線工程P6－P12間野溪擋水設施，會勘記錄明載：「１、原野溪即有護岸設施，因基礎施工需要將其護岸設施打除。２、鑑於八十九年八月三十日巴比侖颱風野溪溪水暴漲，造成戊○○宅第及倉庫淹水，故護岸設施有復建之必要。３、請勝山營造股份有限公司提供現場資料，做為大湖所規劃設計之參考。４、本案俟設計完成報請核准後施工。」（見他字卷第117頁）足證被告於89年5月30日會勘時業已提報工程業主二區工程處大湖工務所，表明一般工程防護設施，其功能於防汛時，不堪充任防汛之要求，因此勢必須先行施設檔土牆，然該擋土牆非在系爭承攬工程範圍內，為此協議由業主交通部公路局第二區養護工程處洽請西湖村辦公處、苗栗縣政府水保有關單位協助取得土地、協助水土保持設計後，另行發包施作，89年10月13日，亦再次要求業主二區工程處大湖工務所應規劃施作護岸設施復建工程，經該次會勘決議，由勝山公司提供現場資料，做為大湖工務所規劃設計之參考，並經其設計完成報請核准後施工。由此益徵有關必要有效之防汛防護安全設施，非屬系爭承攬合約之範疇，甚至，應為業主二區工程處另行規劃、設計，另行發包之工程，而被告在施工過程發現打除攔砂壩、護堤後之防汛問題，業已向業主告知反應，已盡注意之能事，嗣雖因業主不及設計發包復舊工程，致四份支流西岸民宅因颱風來襲，發生浸害情形，然均與被告施工責任無涉。
６、綜上，被告施工行為不符合刑法第178條第2項規定之「決水」要件，而被告在施工過程中係按圖施工，且已將設計單位未設計在內之防汛工程，充分反應，而該防汛工程又非在承攬契約之內，被告已盡注意之能事，亦難以刑法第181條第2項之過失破壞防水設備罪相繩。
㈡、違反水利法部分：
１、查，告訴人所有如附圖編號Ａ至Ｊ所示之民宅等所在土地（以下簡稱系爭土地），於66年間係屬苗栗縣三義鄉景山溪四分支流之河道範圍，而當時設置之系爭攔砂壩，其功用僅供攔阻溪流上游沖下之土石，並非用以阻斷水流之儲水壩，是以當年建造時，即已預留大水越壩沖刷所需之排水河道，更且依當時航照圖上之水流流經路線標示（藍色虛線標示），且攔砂壩【上下游之水流方向大致呈東北往西南之一直線】，系爭土地亦為當時當時水流正常流經之地。然82年間告訴人，已於66年11月攝影之航照圖所標示之河道上，堆置土石基礎，並於該基礎上搭建建築，嚴重阻礙水流之正常河道，【致使系爭河道水流因之被迫迂迴改道，並形成一近似「ㄣ」字形之河道】，即水流越過攔砂壩之後，轉向東南再轉向西南流去（即此處形成「ㄣ」字型），告訴人丙○○等三人上開民宅等建物，即位於「ㄣ」字型河道之西南處（即原66年間四份支流流經之處），有66年11月、82年8月3日拍攝之航照圖各1份在卷能佐（見原審卷㈠第62、63頁）。又，系爭四份支流上之攔砂壩溢洪道寬32公尺（即附圖編號00－0－0－0－0－0－00連線範圍），攔砂壩東北方上游溪流寬度
51.5公尺（即附圖編號15→1），攔砂壩西南方匯集景山溪處鐵橋底溪流寬度10.9公尺（即附圖編號25→32，28→29）各情，業經原審會同苗栗縣銅鑼地政事務所勘驗明確，製有勘驗筆錄、苗栗縣銅鑼地政事務所94年8月23日土地複丈成果圖各1份在卷（見原審卷㈡第13至20、55頁）。是以，告訴人3人所有上開建物在四份支流原自然流經位置，致該水流原呈之直線流向，改道為「ㄣ」字型，且該四份支流上游寬達51.5公尺，下游匯入景山溪時僅剩10.9公尺，呈束縮現象，則是否因溪流水文導致本件溪水暴漲浸害民宅，即非無疑。
２、檢察官雖以告訴人指稱系爭支撐架在附圖上編號P9、P10兩柱之間（見上開原審勘驗筆錄），且支撐架共有3副，依據他案卷第23、25頁照片顯示，系爭支撐架、預力樑有勾住雜草，足以妨害水流云云。然查，本件經逢甲大學營建及防災研究中心教授兼中心主任 連惠邦 出具之鑑定報告指出：「根據現地平面圖（即其鑑定書圖1）得知，洪水溢淹處上游河道內右岸（按：指面向下游之右岸）附近已於88年底構建完成10支墩柱，每支墩柱直徑約2.5公尺，而左岸部分，支撐架（長度2.5公尺；高度2.5公尺；寬度2.5公尺）位於斷面13至斷面12之間，而預力樑（長度35公尺；高度2.0公尺）則順著水流方向堆置於防砂壩下游至斷面13之間……本案洪水溢淹問題存在三個主要原因，即⑴四份支流存在過多的墩柱群，形成水流流動時之阻滯作用，而使水流會朝向左岸集中和流動……至於預力樑及支撐架的影響，相較於這些墩柱群之影響，就顯得微不足道了。⑵由於四份支流垂直匯入景山溪時，會因景山溪水位而發生阻塞，不僅會造成排水困難，且四份支流溪水水位會因而抬升，其影響範圍將溯及防砂壩下游部分河段，這將使四份支流溪水從兩岸較低矮的河岸溢出而造成洪患。⑶由於四份支流下游匯入景山溪之前，斷面有顯著束縮現象，除了會造成水流局部加速外，亦將使束縮斷面上游水流水位抬高，加上第⑵項原因，則必然提高了四份支流溪水溢淹之可能性。根據上述各項說明和分析結果得知，本案所稱之淹水問題，其原因不外是墩柱群阻滯作用、匯流阻塞及斷面束縮效應等項因素，這三項因素不僅造成水流向左岸偏移，同時也造成四份支流防砂壩下游河道水位抬升，而發生洪水溢淹情形。至於支撐架及預力樑所產生之阻滯效應，均屬於局部性區域，它的影響很難左右水流之流向，故相較於墩柱群之影響，則顯得微不足道。因此是認，本案所稱之淹水問題，應係下游匯流阻塞、河道斷面束縮及河道墩柱阻礙等因素共同所致。」有該研究中心95年8月鑑定報告1份附卷（見本院卷第35至45頁），該鑑定報告並經鑑定人連惠邦於95年10月24日至本院具結後，並說明鑑定過程及其論據（見本院卷第63至64頁背面）。可見，被告雖因工程施工需要，在四份支流上堆置上開支撐架、預力樑，但參照其支撐架係由鋼柱組合而成（見他字卷第35頁），具高度透水性，預力樑係順水流方向擺置（見他字卷第23頁上半部照片，預力樑與其後方攔砂壩約呈垂直擺放），則支撐架、預力樑所能產生之阻滯效用極微，相較於墩柱群阻滯作用、匯流阻塞及斷面束縮效應三項因素，其堆置應非本案告訴人上開民宅等建物被淹水浸害之原因。
３、至原審命鑑定人即國立中興大學水土保持學系段錦浩教授鑑定結果，其鑑定結論第二點認為：「桃芝及納莉颱風確實雨量很大，但若未河道堆置工作物，……，應不致成災。」有鑑定報告乙份在卷（見原審卷㈠第81至91頁）。查，段錦浩教授之鑑定報告係依據93年4月26日現場履勘，並以91年度他字第451號案卷之照片為其依據。但查，逢甲大學營建及防災研究中心教授兼中心主任連惠邦之鑑定報告，除參考原審判決書、段錦浩教授鑑定報告、地籍圖及現地相關點位及河道寬度測量資料外，並現地測量河道坡度及丈量其相關位置之高度和寬度，以其測得資料繪製景山溪四份支流防砂壩至下游出口匯流處之平面圖、河道剖面圖及各相關斷面之橫斷面圖（見本院卷第37、43至45頁），其依據客觀數據、地形所為鑑定，應較段錦浩教授之鑑定報告較為精確，而堪採信。是段錦浩教授之鑑定認被告河道堆置工作物為上開民宅被淹水浸害原因，即非可取。
４、至告訴人之指訴及相關浸害照片僅能證明告訴人三人之上開民宅等建物，在桃芝颱風來襲時，因四份支流溪水暴漲而浸害，致浸害原因仍屬不能證明，亦不能憑此逕認被告有違反水利法之犯行。
六、綜上所述，被告因施工需要，部分挖除上開攔砂壩、護堤，並不符合刑法第178條規定之決水罪之「決水」要件，且在施工過程按圖施工，且已將設計單位未設計在內之防汛工程，充分向業主反應，而該防汛工程又非在承攬契約之內，被告已盡注意之能事，亦難以刑法第181條第2項之「過失」破壞防水設備罪相繩。又，被告因施工需要在四份支流河床上堆置支撐架、預力樑，非造成告訴人上開民宅等建物遭颱風洪水浸害之原因，核與修正前水利法第92條之1「違反禁止在行水區內堆置足以妨礙水流之行為，致生公共危險罪行」規定不符。則本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之「過失決水」、「過失破壞防水設備」、「違反水利法」罪行，自應為無罪之諭知。
七、原審就修正前水利法第92條之1「違反禁止在行水區內堆置足以妨礙水流之行為，致生公共危險罪」部分，疏未審究上情，對被告遽予論罪科刑，尚有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，對被告為無罪之諭知。至原審就過失決水罪部分（檢察官上訴後變更法條為過失破壞防水設備罪），為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
過失決水罪部分（檢察官上訴後變更法條為過失破壞防水設備罪），不得上訴。
其他部分檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國95年11月10日
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