裁判字號： 臺灣 新北地方法院104年訴字第222號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第222號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃建成選任辯護人林士律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）被告 劉家宏 選任辯護人 范翔智 律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵緝字第1112號、103年度偵緝字第1113號、103年度毒偵緝字第276號、103年度偵字第16234號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑叁年貳月。扣案之分裝夾鏈袋貳拾柒包、分裝夾鏈袋壹大包，均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與戊○○連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬捌仟元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。
戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；扣案之分裝夾鏈袋貳拾柒包、分裝夾鏈袋壹大包，均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬捌仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月；扣案之手機壹支（序號：000000000000000號）、分裝夾鏈袋貳拾柒包、分裝夾鏈袋壹大包，均沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案之手機壹支（序號：000000000000000號）、分裝夾鏈袋貳拾柒包、分裝夾鏈袋壹大包，均沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且上開款項中之壹萬捌仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，併與丙○○之財產連帶抵償之。
事實
一、丙○○（綽號「皇帝」）㈠前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1941號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年4月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第1321號為不起訴處分確定。㈡復於觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年1月間因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第3292號判決處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，於94年7月30日縮刑期滿執行完畢。㈢再於96年3月間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1867號判決處有期徒刑10月、4月確定，嗣經本院以96年度聲減字第7258號裁定減刑為有期徒刑5月、2月確定；㈣又於96年3月間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第4144號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；㈤另於96年1月間因詐欺案件，經本院以96年度簡字第5064號判決處有期徒刑5月、5月，減為有期徒刑2月15日、2月15日確定；㈥及於96年3月間因詐欺案件，經本院以97年度簡字第2239號判決處有期徒刑
6月，減為有期徒刑3月確定；上開㈢至㈥所示案件，由本院以97年度聲字第4596號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於98年3月18日縮刑期滿執行完畢。戊○○前㈠於91年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第2073號判決處有期徒刑10月、6月確定；㈡因搶奪、竊盜等案件，經本院以93年度訴字第1785號判決處有期徒刑1年2月、3月確定；前揭㈠㈡案之罪刑嗣經本院以96年度聲減字第403號裁定減為有期徒刑5月、3月、7月、1月15日，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；㈢因搶奪案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第527號判決處有期徒刑2年4月確定，經與前揭有期徒刑1年2月接續執行，於98年3月24日縮刑假釋出監並付保護管束，並於98年7月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
二、詎其等猶不知悔改，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；丙○○另明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，且甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥；而上開毒品、禁藥均具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，不得非法販賣、持有、轉讓或施用，仍分別或共同為下列行為：
㈠丙○○、戊○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非
他命之犯意聯絡，由甲○○（綽號「阿國」）分別於102年
9月21日晚間10時46分、10時54分、同年月22日晚間11時59分、同年月23日凌晨0時48分、0時50分、1時許，先以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，雙方陸續以：「（甲○○）：你昨跟我講的1克（按指甲基安非他命）1500元，現在拿得到嗎？（丙○○）：問題是你拿的量有到那邊？那是81以上。
（甲○○）：那我拿半兩多少？（丙○○）：23（意指新臺幣《下同》23000元）。（甲○○）：能（價錢）再軟一點嗎？（丙○○）：我問問看啦，我等一下打給你。（甲○○）：怎麼樣？（丙○○）：18還是17，17.5（按指半兩甲基安非他命的計重）。（甲○○）：對，有含（袋）嗎？（丙○○）：22啊，含的話23（按指是否含袋重之半兩甲基安非他命價格）。（甲○○）：我手上剩下18啦（意指18000元），我現在趕著東西給人家。（丙○○）：我朋友（即戊○○）說先給你15（意指15公克）。」等暗語，達成以18000元之代價，買賣15公克第二級毒品甲基安非他命之合意；並於102年9月23日凌晨1時許，丙○○、戊○○、甲○○相約在自稱「林建成」、真實年籍不詳、綽號「子彈」之成年男子位於新北市○○區○○○街某處之住處內見面（通訊監察譯文之「池上家」應為「子彈家」之誤）。嗣同日凌晨2時32分許，甲○○抵達約定地點，在該「林建成」住處客廳內，由戊○○將15公克之甲基安非他命交予丙○○，令丙○○將上開毒品交付予甲○○，並收取甲○○放置於桌上之價金18000元，由丙○○點收現金後再轉交予戊○○之方式，完成該次毒品買賣交易；俟交易完成後，丙○○並自戊○○處朋分2000元作為獲利，戊○○則因其向毒品上游以18000元之代價購入17公克之第二級毒品甲基安非他命，卻以相同之價格販售僅15公克之甲基安非他命予甲○○，而得以賺取
2公克之量差利潤。㈡ 黃有慶 於102年10月18日（起訴書誤載為「102年10月8日
，應予更正」）下午6時50分許持門號0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，以「你那邊有？」之暗語向丙○○表達索取甲基安非他命施用之意，丙○○乃基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之意而應允之，並於同日下午7時10分許，在其新北市○○區○路○街00巷
0號5樓頂樓加蓋居處內，無償轉讓約0.1、0.2公克之甲基安非他命予黃有慶施用。
㈢黃有慶另於102年11月1日下午5時7分許持門號00000000
00號行動電話，撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，以「我現在從板橋過去」、「要買機司頭（臺語，工具之意，按指施用毒品器具）嗎？」之暗語向丙○○表達索取海洛因施用之意，丙○○再基於無償轉讓第一級毒品海洛因之意而應允之，並於同日下午5時30分許，在其新北市○○區○路○街00巷0號5樓頂樓加蓋居處內，無償轉讓約0.05公克之海洛因予黃有慶施用。
㈣緣丙○○先於102年11月20日晚間10時22分許持門號000000
0000號行動電話，撥打 潘尚謙 持用之門號0000000000號行動電話，表明要至潘尚謙位於新北市○○區○○○路○○巷○號
6樓之居處玩電腦，潘尚謙旋即表示同意並以「過來玩啊，問題是你要請一下」之暗語向丙○○表達索取甲基安非他命施用之意，丙○○遂基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之意而應允之，並於同日晚間11時30分許，在潘尚謙上址居處內無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予潘尚謙施用。
㈤丙○○分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於103年
1月15日晚間11時至翌日（即16日）凌晨0時間之某時許（起訴書誤載為「103年1月15日11、12時許」，應予更正），在其位在新北市○○區○路○街00巷0號5樓頂樓加蓋（起訴書漏載「5樓頂樓加蓋」，應予補充）之住處內，先以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次；約隔5分鐘後，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈥戊○○復基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於103年2月24日晚間11時25分許，由 林翠霞 先以門號0000000000號行動電話撥打戊○○持用之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡當時附掛於序號000000000000000號手機上使用）聯繫購毒事宜，林翠霞在電話中以「你可以來北投嗎？」、「我給你地址，我剛剛路上回來，很安靜、很安全」之暗語向戊○○表明欲購買第二級毒品甲基安非他命之意，戊○○旋基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而應允之。戊○○並於翌日（即25日）凌晨0時許，在臺北市○○區○○路○○號前，以2,000元之代價，將0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包販賣予林翠霞，而賺取1,000元之價差利潤。
㈦嗣經警於103年1月16日上午10時50分許，持臺灣新北地方
法院檢察署檢察官核發之拘票至丙○○位於新北市○○區○路○街00巷0號5樓頂樓加蓋居處執行拘提，丙○○當日於警方詢問時，即供出前揭㈠販售之毒品甲基安非他命來源乃戊○○，臺灣新北地方法院檢察署檢察官遂依丙○○之供述，依法向本院聲請對戊○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察。嗣戊○○於103年4月24日因另案為警於新北市○○區○○路○○巷○○號前通緝到案，警方並於103年
5月22日經同意後，在戊○○位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓之租屋處內執行搜索，因而扣得其所有之上開序號000000000000000號之手機1支及預備供販售毒品甲基安非他命所用之分裝夾鏈袋27包、分裝夾鏈袋1大包；因而循線查知上情。又丙○○、戊○○就事實欄二㈠、㈢、㈥所示犯行，在偵查、審判中各已自白不諱。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、查被告丙○○㈠前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1941號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年4月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第1321號為不起訴處分確定。㈡復於觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年1月間因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第3292號判決處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，於94年7月30日縮刑期滿執行完畢。㈢再於96年3月間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1867號判決處有期徒刑10月、4月確定，嗣經本院以96年度聲減字第7258號裁定減刑為有期徒刑5月、2月確定；㈣又於96年3月間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第4144號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑
2月確定；㈤另於96年1月間因詐欺案件，經本院以96年度簡字第5064號判決處有期徒刑5月、5月，減為有期徒刑2月15日、2月15日確定；㈥及於96年3月間因詐欺案件，經本院以97年度簡字第2239號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；上開㈢至㈥所示案件，由本院以97年度聲字第4596號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於98年3月18日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽。準此，被告丙○○於事實欄一㈤之施用毒品犯行顯非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「五年後再犯」之情形甚明。故本件被告丙○○之施用第一級、第二級毒品部分之起訴程序並無違誤。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。另監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號判決要旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案公訴人所提出並經本案所引用之監聽證據，係法院就被告丙○○、戊○○及證人甲○○分別涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，分別依新北市政府警察局刑事警察大隊循臺灣新北地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告丙○○所持用門號0000000000號、戊○○所持用門號0000000000號及證人甲○○所持用0000000000號行動電話進行監聽所取得之證據，並因此發現被告戊○○、丙○○本案事實欄二㈠販賣毒品、被告丙○○本案事實欄二㈡至㈣轉讓毒品或禁藥，及被告戊○○本案事實欄二㈥販賣毒品之情事，此有102年聲監字第1564號、102年聲監續字第2273號、102年聲監續字第2413號（以上針對門號0000000000號）、103年聲監字第197號、103年聲監續字第278號、103年度聲監續字第
375號（以上針對門號0000000000號）、102年聲監字第1432號（以上針對門號0000000000號）通訊監察書在卷可稽（見103年度偵字第3329號卷，下稱偵卷一，第83至88頁；10
3年度偵字第16234號卷，下稱偵卷二，第53至55頁；本院卷第105頁；重複的卷頁不予贅引，下同）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，係屬受監察進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。本件並無證據證明執行監聽機關初始聲請核發通訊監察書之作為係惡意所為，又上開通訊監察譯文就證人甲○○部分所記載之內容，雖係「另案監聽」所取得之證據，惟因屬於依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，該偶然取得之監聽內容，既係合法監聽，縱同時取得他案犯罪事實（即本案被告丙○○、戊○○販賣毒品）之證據，亦得為認定事實之證據。況上揭譯文係司法警察人員就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是本案所引用之下列通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。且本件被告2人、彼等之辯護人及檢察官對於以下所引用之通訊監察譯文之證據能力並不爭執，且於本院審理時經合法調查，則該等通訊監察之譯文自均具有證據能力。
三、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人等迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告丙○○、戊○○及其等之辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見，同意引為判決之依據等語（見本院卷第87頁背面至第88頁、第124頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○對於事實欄二㈠至㈤所示販賣第二級毒品1次、轉讓禁藥甲基安非他命2次、轉讓第一級毒品1次、施用第一級毒品1次、施用第二級毒品1次之犯行；被告戊○○對於事實欄二㈠、㈥所示販賣第二級毒品2次之犯行，均坦認不諱（見本院卷第88頁、第124頁、第248頁）。且被告丙○○於本院審理時供承：事實欄二㈠之毒品完成交易後，戊○○有拿2000元給我（見本院卷第123頁）。被告戊○○於本院審理中自陳：就事實欄二㈠，其是以18000元之價格向毒品上游拿取17公克的甲基安非他命，但以相同18000元之價格僅販售15公克之甲基安非他命予甲○○，所以該次交易是賺取2公克的量差利潤；就事實欄二㈥，其購入之成本價是每公克1000元，所以該次交易是賺取1000元之價差利潤等語（見本院卷第87頁）。足見被告丙○○就事實欄二㈠之販賣第二級毒品1次；被告戊○○就事實欄二㈠、㈥所示之販賣第二級毒品2次之犯行，均確有營利之意圖。此外，並有下列事證足以佐證：
㈠證人即購毒者甲○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述：證
明被告丙○○、戊○○確有於事實欄二㈠所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品予甲○○之事實（見偵卷一第51至61頁、第307至308頁；本院卷第227至232頁）。
㈡證人即受讓者黃有慶於警詢、偵訊時之證述：證明被告丙○
○確有於事實欄二㈡、㈢所示之時間、地點、方式，轉讓禁藥甲基安非他命及第一級毒品海洛因予黃有慶各1次之事實（見偵卷一第21至25頁、第27頁正反面、第28頁正反面、第99至102頁）。
㈢證人即受讓者潘尚謙於警詢、偵訊時之證述：證明被告丙○
○確有於事實欄二㈣所示之時間、地點、方式，轉讓禁藥甲基安非他命予潘尚謙之事實（見103年度偵字第8976號卷，下稱偵卷三，第17至25頁、第106至107頁）。
㈣證人即購毒者林翠霞於警詢、偵訊時之證述：證明被告戊○
○確有於事實欄二㈥所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品予林翠霞之事實（見偵卷二第22至26頁、第96至97頁、第109至111頁）。
㈤證人即共犯戊○○於警詢、偵訊及本院審理時之供、證述：
證明被告丙○○確有以事實欄二㈠所示之方式、價格，與戊○○共同販賣第二級毒品之事實（見偵卷二第4至12頁、第20至21頁、第151至153頁背面、第163至164頁，本院卷第221頁背面至第226頁背面、第232頁）㈥通訊監察譯文：
⒈事實欄二㈠所示部分：被告丙○○使用門號0000000000號行
動電話與證人甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見偵卷一第151至153頁）。
⒉事實欄二㈡、㈢所示部分：被告丙○○使用門號0000000000
號行動電話與證人黃有慶使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見偵卷一第155頁、第157頁背面）。
⒊事實欄二㈣所示部分：被告丙○○使用門號0000000000號行
動電話證人潘尚謙使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見偵卷三第29頁）。
⒋事實欄二㈥所示部分：被告戊○○使用門號0000000000號行
動電話與證人林翠霞使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見偵卷二第15頁）。
㈦另有自被告戊○○位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓居
處內扣得序號000000000000000號之手機1支及預備供販售毒品甲基安非他命所用之分裝夾鏈袋27包、分裝夾鏈袋1大包等物可資佐證（見偵卷二第39至41頁）。此外，經被告丙○○同意，採集其尿液送驗，經鑑驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應一節，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號070465）各1份在卷可考（見103年度毒偵字第1722號卷第30、32頁），益徵被告丙○○確有施用第一級、第二級毒品之事實。
㈧綜上，足認被告丙○○、戊○○前揭任意性之自白皆與事實相符。
二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382號判決參照）。查：就事實欄二㈠所示部分，乃係由被告丙○○、戊○○分別負責聯繫購毒者、交付毒品或收取價金等行為，被告丙○○、戊○○固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。
三、綜上所述，被告丙○○就事實欄二㈠至㈤所示販賣第二級毒品1次、轉讓禁藥甲基安非他命2次、轉讓第一級毒品1次、施用第一級毒品1次、施用第二級毒品1次之犯行；被告戊○○對於事實欄二㈠、㈥所示販賣第二級毒品2次之犯行，事證均臻明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議參照）。查被告丙○○、戊○○行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月
4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，其中該條第2項販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，先予說明。
二、另按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用、轉讓及販賣。是核被告丙○○就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄二㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。是核被告戊○○就事實欄二㈠、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告丙○○、戊○○因各該販賣、轉讓、施用而持有之第一級、第二級毒品之低度行為，皆為各該販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，而不另論罪。
三、又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第
1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。本件被告丙○○分別於事實欄二㈡、㈣所示時地，提供甲基安非他命予黃有慶、潘尚謙施用，其轉讓之甲基安非他命數量未達淨重10公克以上，且黃有慶、潘尚謙已非未成年人，與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告丙○○就事實欄二㈡、㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
四、被告丙○○、戊○○就事實欄二㈠所示部分有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
五、另被告丙○○就事實欄二㈠至㈤所示販賣第二級毒品1次、轉讓禁藥甲基安非他命2次、轉讓第一級毒品1次、施用第一級毒品1次、施用第二級毒品1次之犯行；被告戊○○對於事實欄二㈠、㈥所示販賣第二級毒品2次之犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、刑之加重減輕：㈠被告丙○○、戊○○有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前
案情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2人於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查：被告丙○○於
103年1月16日警詢時即向員警供陳：戊○○是我的毒品上游，且事實欄二㈠販售予甲○○之甲基安非他命是戊○○的一語甚明（見偵卷一第6至10頁、第11頁背面）。而臺北市政府警察局刑事警察大隊隨即依被告丙○○之供述及相關卷證資料，移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官向本院聲請對戊○○所持用門號0000000000號為通訊監察，並經本院於同年2月18日核發103年聲監字第197號通訊監察書，警方並於103年6月4日以北市警刑大移六字第00000000000號刑事案件移送書函請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，並因而起訴等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年6月3日北市警刑大六字第00000000000號函及本院103年聲監字第197號通訊監察書存卷可考（見偵卷二第53頁，本院卷第160頁）。是被告丙○○就事實欄二㈠之犯行（1罪），符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法減輕其刑，並先加後減之。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。而「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實，亦即對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂；至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。查：被告丙○○就事實欄二㈢所示犯行，及被告戊○○就事實欄二㈠、㈥所載犯行，於偵查及審判中均已自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並均先加後減之。另被告丙○○就事實欄二㈠於偵查中即陳明：該次是由我居中聯繫購毒者甲○○，甲○○詢問我價格及數量，我就打給戊○○詢問，再回去跟甲○○報價並約好時間、地點，而令戊○○與甲○○得以完成該次毒品交易等語甚明（惟當時辯稱僅是幫助完成交易，而否認共同販賣，見偵卷一第107頁），亦於審判中自白該次犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，並先依累犯之規定加重其刑後，再依法按毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減之。至於被告丙○○就事實欄二㈡、㈣之轉讓甲基安非他命2次犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告丙○○就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法既無轉讓禁藥者，可於偵查及審判中自白而應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此說明。
㈣至於被告丙○○、戊○○辯護意旨另以：被告各該犯行所涉
毒品數量不多，犯行並非重大不赦，實有法重情輕，請求依刑法第59條規定減輕被告之刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依被告丙○○上述情節，實無迫不得已為之的情狀，況販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因等行為對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告丙○○既知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二級毒品及轉讓禁藥、第一級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；另被告戊○○相較被告丙○○之行為，其顯然處於毒品交易模式中、上游之端，且其販售之毒品數量非微；復查無被告丙○○、戊○○個人方面有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情。準此，被告2人該部分辯護意旨，均尚屬無據。
七、爰審酌被告丙○○、戊○○分別明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶施用之，甚而分別或共同販賣甲基安非他命牟利，或轉讓海洛因、甲基安非他命予他人施用，渠2人所為顯屬非是，並參酌被告
2人之犯後態度，兼衡渠2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、交付毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
八、沒收：㈠扣案之序號000000000000000號手機1支，為被告戊○○所
有，原附掛門號0000000000號SIM卡1枚（未扣案），供被告戊○○犯事實欄二㈥犯行聯繫購毒者林翠霞之用，業據被告戊○○供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告戊○○該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。
㈡扣案之分裝夾鏈袋27包、分裝夾鏈袋1大包，均為被告戊○
○所有，供被告戊○○預備販售第二級毒品秤重、分裝之用，亦據被告戊○○供述明確，是依刑法第38條第1項第2款規定，應於被告戊○○該販賣第二級毒品2罪之主文項下宣告沒收。且按「共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。」（最高法院89年台上字第6946號判決意旨參照），亦應於共犯即被告丙○○就事實欄二㈠犯行之主文項下，為沒收之諭知。
㈢而上開應沒收之物均屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮
，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年台上字第3113號判決意旨參照），且既經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無贅加「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
㈣未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
，係被告丙○○所有，為事實欄二㈠、㈢犯行聯繫購毒者及受讓者所用之物，此經被告丙○○自陳在卷，並有前揭通訊監察譯文可證，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告丙○○就事實欄二㈠、㈢所犯各該販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，對被告丙○○追徵其價額；並就事實欄二㈠所示部分，係被告丙○○與被告戊○○共同為之，故應併諭知如全部或一部不能沒收時，對該被告戊○○連帶追徵其價額（按：此物品為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要）。且就該門號之行動電話1支（含SIM卡1枚）依前述「共同犯罪，共負其責」之理，亦應併同於共犯即被告戊○○犯事實欄二㈠犯行之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，對其與被告丙○○連帶追徵其價額。
㈤未扣案門號0000000000號SIM卡1枚，係被告戊○○所有，
為事實欄二㈥犯行聯繫購毒者林翠霞所用之物，此經被告戊○○自陳在卷，並有前揭通訊監察譯文可證，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告戊○○就事實欄二㈥所犯該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，對被告戊○○追徵其價額。
㈥另門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）雖係被
告丙○○所有，作為事實欄二㈡、㈣轉讓禁藥犯行聯繫證人所用之物，經被告丙○○供述在卷，並有前揭通訊監察譯文可證，然未經扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰不於各該轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收。
㈦又被告戊○○就事實欄二㈠、㈥所示各該販賣第二級毒品甲
基安非他命犯行，已收得合計20000元（即：18000＋2000＝20000），該等財物係被告戊○○2次販賣毒品所得之財物總合，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告戊○○所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；且被告戊○○就事實欄二㈠犯行，乃係與被告丙○○共同為之，此犯行所得之財物18000元自應與被告丙○○連帶沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以被告戊○○與丙○○之財產連帶抵償之。而就該次犯罪所得18000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併同於共犯即被告丙○○犯事實欄二㈠犯行之主文項下宣告與被告戊○○連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與被告戊○○之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國104年9月24日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官林琮欽法官陳俞伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉馥瑄中華民國104年9月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表（被告丙○○宣告之罪刑）┌──┬──────────────────────────┬─────┐│編號│罪名及宣告刑│對應之事實│├──┼──────────────────────────┼─────┤│1│丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。│事實欄二㈠│││扣案之分裝夾鏈袋貳拾柒包、分裝夾鏈袋壹大包，均沒收；││││未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM││││卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與戊○○連帶追││││徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬捌仟││││元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉││││家宏之財產連帶抵償之。││├──┼──────────────────────────┼─────┤│2│丙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。│事實欄二㈡│├──┼──────────────────────────┼─────┤│3│丙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案門│事實欄二㈢│││號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────────────────────┼─────┤│4│丙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。│事實欄二㈣│├──┼──────────────────────────┼─────┤│5│丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。│事實欄二㈤││││中施用第二││││級毒品部分││││。│├──┼──────────────────────────┼─────┤│6│丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。│事實欄二㈤││││中施用第一││││級毒品部分││││。│└──┴──────────────────────────┴─────┘