裁判字號：臺灣臺中地方法院92年重訴字第780號刑事判決
裁判日期：民國92年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度重訴字第七八０號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃興木律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字第五０號），本院判決如左：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○綽號為「大象」，竟基於販售毒品營利之犯意，以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國九十年十月二十二日晚間與不詳真實姓名年籍綽號「 阿義 」之人，聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○路○○號之停車場為毒品交易地點。嗣九十年十月二十三日二時許，甲○○駕駛車號0000000號自用小客車至上開停車場欲販賣海洛因予綽號「阿義」之人時，為警當場查獲，而販賣毒品未遂。並在其所駕駛之車輛內扣得海洛因七包（起訴書誤載為六小包，驗餘合計淨重三百零七點七二公克，包裝重十點四八公克）、摻海洛因用白色粉末二大包（含袋重一千七百九十公克）。又隨即經甲○○同意，帶同警方至其臺中市○○路○○號四樓之一住處，在其使用之房間查扣海洛因製塊板模、研磨機具、電子磅秤各一組、夾鏈分裝袋一包、行動電話三具等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五項（起訴漏載第五項）之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例足參。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月；經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項，分別定有明文。再按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。故檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決（最高法院八十七年度臺非字第二一０號判決參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係以：（一）證人 成復漢 、 張漢章 之證言及被告與「阿義」以電話聯絡毒品交易之通聯紀錄譯文一份；（二）在被告所駕駛之上揭自用小客車為警當場查扣海洛因七包（驗餘合計淨重三百零七點七二公克，包裝重十點四八公克）、摻海洛因用白色粉末二大包（含袋重一千七百九十公克）；（三）在被告住處扣得海洛因製塊板模一組、研磨機具一台、電子磅秤一台、夾鏈分裝袋一包、行動電話三具等為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有何販賣上開第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：伊平日即有施用海洛因之習慣，扣案之毒品海洛因中有部分係伊向一綽號「阿猴」之人所購買以供己施用，而扣案之其餘海洛因、摻海洛因用白色粉末二大包、海洛因製塊板模、研磨機具、電子磅秤各一組、夾鏈分裝袋一包等物，則均係與伊同住於上揭處所之姓名年籍不詳綽號「豪哥」之人（下稱「豪哥」）所有，因「豪哥」於案發前幾日已為警逮捕，伊怕扣案之毒品遺失，始將該毒品及白色粉末帶至所有之自用小客車上藏放，便於供自己施用；又當日雖曾與「阿義」以電話聯繫，然並未與之約定交易第一級毒品海洛因等語。
四、經查：
（一）本件扣案疑似第一級毒品海洛因之白粉七包經送鑑定後，均含海洛因成分，合計淨重三百零七點七二公克（包裝重十點四八公克），純度百分之十六點八四，純質淨重五十一點八二公克；另扣案疑似摻海洛因用白色粉末二大包（含袋重一千七百九十公克）經鑑定後，含有大量不純物質，有法務部調查局九十年十一月三十日鑑定通知書一份附卷可稽；又於九十年十月二十三日上午二時許，在被告甲○○車內及被告帶同警方至臺中市○○路○○號四樓之一住處，扣得海洛因製塊板模一組、研磨機具一台、電子磅秤一台、夾鏈分裝袋一包、行動電話三具等情，雖為被告所是認，然此僅足以說明被告確有持有上開第一級毒品海洛因之事實；至被告是否有販賣海洛因營利之意圖，及扣案之海洛因製塊板模、研磨機具、電子磅秤各一組、夾鏈分裝袋一包、行動電話三具，是否確屬供被告將海洛因與白粉攪和、製塊、研磨、秤重、分裝以出售他人所用，仍須有積極證據證明方能認定，合先敘明。
（二）雖證人即負責電話監聽之警員張漢章於偵查及本院調查時到庭證稱：其係機房之現譯人員，因長期監控被告甲○○的上線羅和本，且當日從通訊的內容得知海線接了一批毒品回來，故即通知待命的同事過去，當時聽到被告與下線約在停車場見面交易；當時電話內容為一不知名的下線打電話問被告甲○○在何處，被告回他說人剛從海線要上來台中，之後下線問被告要在台中何處見面，被告說要在停車場，所以研判通話內容他可能要從海線帶毒品回來準備交易，後來其馬上通知同事趕到現場，果然在車上查獲大量毒品，所以判斷被告在販賣毒品等語。然因證人張漢章並非至現場當場查獲被告之警員，且依前開證人張漢章自述於機房所監聽之內容，亦未曾明確聽聞被告曾有要販賣毒品予「阿義」之通話內容或術語，自難僅憑證人張漢章個人事後之研判，即認定被告當日為警查獲時確係要販賣毒品予「阿義」之情。另證人即在被告所使用之自用小客車上查獲毒品之警員成復漢雖於偵查中證稱：「當時我們接到張漢章的通知，我們刑警隊共兩部車八個人過去，我們就到親親來來後面的巷道找尋三菱紫色車牌00－0000號，結果於停車場內，看見該車停放該處，好像等人的樣子。我們研判與譯文的內容相符，因有急迫性來不及申請搜索票就下車盤查，該名甲○○就大吼大叫，跟他交易的人在旁邊等待，聽到他的叫聲發現是警察就跑掉。」、「毒品均在他的車內及行李廂查獲，較大包的疑似海洛因粉末一千多公克都是在他後行李廂查獲，其他小包的在駕駛座旁的包包內查獲，電子秤也是，後來他就帶我們去搜他的住處，因為我們在他身上發現租屋鑰匙，要求他帶我們去，他也同意。到他住處臺中市北屯區十四號四樓之一搜索時，我們在他屋內查到研磨機及製塊模板各一組。」等語。證人 成復漢固 係依據證人張漢章之通知前往上揭停車場查緝被告販賣毒品予「阿義」，惟證人成復漢既研判當日被告要在該停車場販賣毒品海洛因予「阿義」，並與其他七名警員共同前往該停車場查緝，若被告當日果真與「阿義」約定在上揭停車場交易毒品，則由當日現場有八名警員前往查緝之情觀之，被告之行蹤應已在警方之掌握中，何以證人成復漢等人不待「阿義」出現後始當場逮捕被告及「阿義」二人，而急於下車攔檢被告致「阿義」逃脫？足見當日「阿義」是否確曾出現在該停車場，應屬可疑，是據此顯難認定當日被告確與「阿義」約定在該停車場交易毒品海洛因之事實。準此，僅以當日在被告車上查獲上揭扣案之毒品海洛因，應尚難遽認被告確有販賣毒品海洛因予「阿義」未遂之犯行。再由卷附被告所使用行動電話之通話紀錄表中出現「義啊」之譯文觀之（見九十年度偵字第一九四六三號偵查卷第三六頁至第三八頁），其中被告與「阿義」之通話內容僅提及「阿義」將出發至台中，二人並未曾談論到有關毒品交易數量之代號或術語。另其餘通話紀錄（見同偵查卷第三三頁至第三七頁）或由不詳姓名女子撥給被告，或由自稱「 阿水 」或不詳姓名男子撥入，亦無法作為被告有著手販賣毒品海洛因予「阿義」之積極證據。故自難僅憑證人張漢章、成復漢二人依監聽結果所得之個人臆測，即認定被告當日確有著手販賣毒品予「阿義」之犯行。況證人張漢章、成復漢二人雖係依監聽內容前往該停車場查緝被告販賣毒品之犯行，然並未當場查獲「阿義」該人，「阿義」當日是否曾前往該停車場欲向被告購買毒品施用，亦屬可疑，已如前述，是僅依證人張漢章、成復漢二人之證言，並無從據以認定被告當日確有販賣海洛因未遂之犯行。
（三）又當日雖在被告車內及住處查扣夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一台、海洛因製塊板模一組、研磨機具一台等情，然被告否認該扣案物係其所有，辯稱係伊友人「 阿豪 」所有等語。而縱認上開扣案物係屬被告所有，然因此種小分裝夾鏈袋一般均無法零買，被告一次購入此數量並無何違背常情之處；至於被告雖持有電子磅秤一個，然被告若於購買毒品後，為防他人偷斤減兩而自備磅秤，應尚屬事理之常，況縱被告有秤重或分裝毒品之行為，然因秤重或分裝毒品未必即是意圖販賣毒品之用；另被告縱若有以扣案之海洛因製塊板模、研磨機具對毒品海洛因為加工之行為，然此加工行為係為便利於被告攜帶毒品外出施用，亦屬可能，足認縱被告有此加工毒品行為，亦非必然係欲供販賣所用。另在被告車上雖扣得摻海洛因用白色粉末二大包，然此白色粉末縱係被告欲供混和毒品海洛因所用，惟被告以該白粉與毒品海洛因混和後係為便利供己施用，亦不無可能，是尚難僅以該扣案之白粉即據以推論被告確係有販賣毒品之犯意；另行動電話機三具雖係被告所有，然並無通聯紀錄等直接證據證明該三具行動電話機係供被告作為與他人連絡毒品交易所用之工具，是被告辯稱該三具行動電話機係供伊個人與朋友連絡所用，尚屬可採。再參以被告為警查獲當時並未有何販賣毒品之具體情事，復未扣得諸如帳冊等被告意圖販賣毒品海洛因之證據，亦未查獲任何被告欲販賣毒品之對象，是自難僅憑扣案之白色粉末二大包、夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一台、海洛因製塊板模一組、研磨機具一台及行動電話機三具等物，即據以認定被告確有販賣毒品海洛因之意圖或有何意圖販賣而持有海洛因等犯行。
五、再者，除上揭扣案之證物及證人張漢章、成復漢之證言外，本件公訴人對被告究係如何基於販賣毒品海洛因予「阿義」之情並未提出任何積極證據證明，而毒品交易之動機、標的數量，因人因案而各異其趣，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，推測被告自始即有販賣營利之意圖。此外，公訴人亦未提出佐證證明被告於購入海洛因後，自何時、何地另起販賣之意圖而持有前揭扣案之海洛因，是公訴人認被告犯有毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，洵屬無據。因本件公訴人所舉上開證據，其證明力尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，雖被告於警、偵訊及本院審理時之辯詞多所反覆，然縱被告之辯解或有疑義，亦不能據此即推論被告涉犯上開販賣第一級毒品未遂之犯行。而公訴人舉證就被告是否有販賣第一級毒品未遂之犯行既尚有相當且合理之懷疑存在，在別無其他積極證據足資佐證之情形下，尚難僅憑上揭扣案之海洛因、白色粉末二包、夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一個、海洛因製塊板模一組、研磨機具一台及行動電話機三具，即據以認定被告確有公訴人所指之販賣毒品海洛因未遂之犯行。
六、被告自警訊至偵、審中均堅詞否認有公訴人所指之販賣海洛因之意圖，辯稱扣案之海洛因係伊向綽號「阿猴」之人購入供己長期施用等語。而本件被告為警查獲後，即坦承其自九十年八、九月間起即開始施用第一級毒品海洛因，迄九十年十月二十三日為警查獲前二、三日亦有施用，且查獲當日被告經警採集尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，此有私立中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢驗中心篩檢報告附卷足稽，公訴人並據其自白、篩檢報告及上開之扣案毒品，聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，且經本院以九十年度毒聲字第五七二四號裁定送臺灣臺中看守所附設觀察勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以裁定送戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑確定在案，目前仍在強制戒治中，有本院九十二年度訴字第七三二號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，顯見被告自九十年
八、九月間起迄今確實長期施用第一級毒品海洛因成癮至深。況第一級毒品海洛因，屬政府公告查禁之違禁物，一般施用毒品之人，為降低購入成本，或免冒多次向他人購買遭警查獲之風險，常有一次購入數量較多之毒品，以供長期施用。再者，就各該毒品之保存情形而言，以台灣氣候溫熱潮濕雖易導致海洛因降解，然其降解物單乙基嗎啡與嗎啡仍具有藥效及成癮性，嗎啡則具有相當良好安定性，故不宜僅以海洛因之保存期限衡量其效用（行政院衛生署管制藥品管理局九十一年二月一日管檢字第一─二五七九號函參照），足見該毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供施用之效能，被告所辯大量購入為供自己施用，亦非無可能。是以，被告既係長期施用毒品，自可能一次合購大量毒品供己施用，要不得僅以被告購入扣案毒品數量較多，即認被告係意在販賣，是被告上揭辯稱持有扣案之毒品係供己長期施用等語，應堪採信。
七、綜上所述，本案查無任何積極證據足資證明被告甲○○有販賣第一級毒品未遂之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，而公訴人起訴事實既已述及被告持有第一級毒品海洛因之基本犯罪事實，本院自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理，不容恝置不論。而被告持有前揭扣案之第一級毒品海洛因既係為供己施用，迭經其於偵審中供述甚詳，公訴人亦以其持有扣案之該毒品及所採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，且經本院以九十年度毒聲字第五七二四號裁定送臺灣臺中看守所附設觀察勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以裁定送戒治處所施以強制戒治，施用毒品罪部分並判處有期徒刑確定在案，目前仍在強制戒治中，已如前述，是本件被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為該施用第一級毒品之高度行為所吸收，亦即被告持有第一級毒品之犯行與施用第一級毒品之犯行屬實質上之一罪，如其施用第一級毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有第一級毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。因被告前揭施用第一級毒品之犯行業經本院於九十二年三月二十八日以九十二年度訴字第七三二號刑事判決判處有期徒刑在案，並於同年四月十一日確定，則本件被告持有第一級毒品之犯罪事實，自應為該確定判決效力所及，是依前揭說明，應就此部分諭知被告甲○○免訴之判決。
八、至扣案之第一級毒品海洛因七包（驗餘合計淨重三百零七點七二公克，包裝重十點四八公克），應由檢察官另行依法聲請處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國九十二年八月十八日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
審判長法官張靜琪
法官洪俊誠法官王世華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十二年八月十八日