裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1845號刑事判決
裁判日期：民國93年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一八四五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度重訴字第七八０號中華民國九十二年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署年度九十二年偵緝字第五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣台中地方法院。
理由
一、檢察官起訴意旨以：被告乙○○綽號為「大象」，竟基於販售毒品營利之犯意，以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國九十年十月二十二日晚間與不詳真實姓名年籍綽號「 阿義 」之人，聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○路○○號之停車場為毒品交易地點。嗣九十年十月二十三日二時許，乙○○駕駛車號0000000號自用小客車至上開停車場欲販賣海洛因予綽號「阿義」之人時，為警當場查獲，而販賣毒品未遂。並在其所駕駛之車輛內扣得海洛因七包（起訴書誤載為六小包，驗餘合計淨重三百零七點七二公克，包裝重十點四八公克）、摻海洛因用白色粉末二大包（含袋重一千七百九十公克）。又隨即經乙○○同意，帶同警方至其臺中市○○路○○號四樓之一住處，在其使用之房間查扣海洛因製塊板模、研磨機具、電子磅秤各一組、夾鏈分裝袋一包、行動電話三具等物，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五項（起訴漏載第五項）之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、原審判決意旨略稱：
㈠、除扣案之證物及證人 張漢章 、 成復漢 之證言外，本件公訴人對被告究係如何基於販賣毒品海洛因予「阿義」之情並未提出任何積極證據證明，而毒品交易之動機、標的數量，因人因案而各異其趣，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，推測被告自始即有販賣營利之意圖。此外，公訴人亦未提出佐證證明被告於購入海洛因後，自何時、何地另起販賣之意圖而持有前揭扣案之海洛因，是公訴人認被告犯有毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，洵屬無據。
㈡、公訴人舉證就被告是否有販賣第一級毒品未遂之犯行既尚有相當且合理之懷疑存在，在別無其他積極證據足資佐證之情形下，尚難僅憑上揭扣案之海洛因、白色粉末二包、夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一個、海洛因製塊板模一組、研磨機具一台及行動電話機三具，即據以認定被告確有公訴人所指之販賣毒品海洛因未遂之犯行，且被告自九十年八、九月間起迄今確實長期施用第一級毒品海洛因成癮至深。況第一級毒品海洛因，屬政府公告查禁之違禁物，一般施用毒品之人，為降低購入成本，或免冒多次向他人購買遭警查獲之風險，常有一次購入數量較多之毒品，以供長期施用。再者，就各該毒品之保存情形而言，以台灣氣候溫熱潮濕雖易導致海洛因降解，然其降解物單乙基嗎啡與嗎啡仍具有藥效及成癮性，嗎啡則具有相當良好安定性，故不宜僅以海洛因之保存期限衡量其效用（行政院衛生署管制藥品管理局九十一年二月一日管檢字第一─二五七九號函參照），足見該毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供施用之效能，被告所辯大量購入為供自己施用，應堪採信。
㈢、本案既查無任何積極證據足資證明被告乙○○有販賣第一級毒品未遂之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，而被告持有前揭扣案之第一級毒品海洛因既係為供己施用，公訴人亦以其持有扣案之該毒品及所採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並因送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送戒治處所施以強制戒治，施用毒品罪部分並判處有期徒刑確定在案，是本件被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為該施用第一級毒品之高度行為所吸收，被告前揭施用第一級毒品之犯行，復據於九十二年三月二十八日以九十二年度訴字第七三二號刑事判決判處有期徒刑在案，並於同年四月十一日確定，則本件被告持有第一級毒品之犯罪事實，自應為該確定判決效力所及，故為乙○○免訴之判決。
三、原審前開判決結果固非無見，但依被告持用之0000000000號行動電話，自九十年十月二十二日至同年月二十三日之通話紀錄中：其中不詳姓名男子打電話給被告時稱：「大胖仔卡緊咧，我今天已經賠了快一萬了，緊咧啦，我這幾天要跟你撥一、二十萬元回來，我已經催了．．．我忘了告訴你昨天的是不是差了一點」，被告則答以：昨天可能是差一點點，等一下再弄比較那個的給你」，被告問：「昨天的不是只差一點點而已，會差很多嗎？」，男子答：「是不會啦，但是比較沒空間啦」；其後又有男子撥電話給被告，被告問：「那〝那個〞呢帶下去給你嗎」？男子答：「啥米款」？被告回稱：「昨天拿“那個”？等一下見面再談」；於九十年十月三日十二時迄同年月四日十七時之通話紀錄中：不詳姓名之男子稱：「我這裡有七兩兼半錢」，被告問：「什麼七兩兼半錢」？男子答：「是糖」，被告問：「是糖在手中嗎」？男子答：「已經在我這裡看有沒有消息打給我」，另有 阿興 之男子問：「我聽說你東西不錯」，被告答：「是」，阿興稱：「拿半錢給我看約在那裡」被告答：「來環球停車場見面（交易）半錢六千元」，其後阿興又稱：「 查某 等一下不用再試很好」，被告答：「零點叁應該沒問題」，同年十月十八日二十三時三十分至同年月二十九日十四時之通話紀錄表中：被告於二十三時四十一分打電話給某男問：「怎樣」？被告稱：「 雜某 要半」，被告回答：「雜某要半」，嗣於二十三時五十五分又有某男打被告手機稱：「你們那天拿有沒有」？被告答：「拿一點點而已」，．．．某男問：「你拿的好嗎」？被告答：「有啦有拿半瓴（五錢）不錯」，某男問：「一瓴（一兩）多少」？被告答：「什」，此有通話紀錄表附卷足參，被告於本院亦坦承前開通話紀錄確是伊之對話無訛，證人張漢章於偵查又證實：其等長期監控被告乙○○的上線羅和本，當時聽到被告與下線約在停車場見面交易，因之 前渠 等曾跟監有到過北屯區之親親來來戲院後方有一停車場，之後發現被告之座車（偵卷第二十六頁反面）；其後在被告車內亦確實被查獲七包海洛因，若該等海洛因毒品確係供被告自己施用，以一包為已足，又何以另外又隨車攜帶六包？雖被告於原審及本院就該監聽之對話內容均以：「不記得」、「忘記」置答，但被告既自稱係以幫忙其父從事鋁門窗為業，則何以其平日之對話中會出現所謂「七兩半錢」或「糖」、「查某」等等與鋁門窗無關之用語？如被告未從事非法交易，又何以一再使用暗語號作為溝通代號，此與常情顯有不合。
四、證人即負責電話監聽之警員張漢章於原審又到庭證稱：當時電話內容為一不知名的下線打電話問被告乙○○在何處，被告回他說人剛從海線要上來台中，之後下線問被告要在台中何處見面，被告說要在停車場，所以研判通話內容他可能要從海線帶毒品回來準備交易，後來其馬上通知同事趕到現場，果然在車上查獲大量毒品等語，又當場在被告車上查扣之白粉七包送鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重達三百零七點七二公克（包裝重十點四八公克），純度百分之十六點八四，純質淨重五十一點八二公克；另扣案疑似摻海洛因用白色粉末二大包（含袋重一千七百九十公克）經鑑定後，含有大量不純物質，亦有法務部調查局九十年十一月七日、同年月三十日鑑定通知書各一份附卷可稽（見原審卷第七十三、七十四頁），參以被告於九十年十月二十二日上午十至九十年十月二十三日凌晨一時五十分之通話中，被告向某人稱：「伊人在海線」，該男則要被告：「上來打給我，拿錢給你」（偵卷第三十七頁）；由其對話之前後文義是否意味著某種貨品之買賣交易，否則某男何以無緣無故要拿錢給被告？被告車上之毒品是否是否即為被告備來供買賣以為謀利之用？如被告單純係供自己施用，又何以攜帶電子秤及夾鍊袋？被告於警局又稱：扣案之不明粉末是用來摻雜海洛因毒品用的（偵卷第十一頁正面第一行）；被告若係供自己施用，又何須大量之不明物質摻雜？
五、又查在被告車內及住處查扣夾鏈分裝袋一包、電子磅秤一台、海洛因製塊板模一組、研磨機具一台等情，被告雖辯稱係伊友人「 阿豪 」所有，於本院亦稱毒品是伊從同事「阿豪」的房間拿的云云，但被告住處只有一個房間可供居住，另一間為倉庫，被告拿身上的鑰匙打開房間的門，在那裡查到研磨機、製槐板，此業據警員成復漢供明在卷（原審卷第四十一頁）；是該處既只有一間房間可供居住，則「阿豪」究住在何處？扣案之研磨機及製塊磨板係「阿豪」所留，則房東於「阿豪」被抓且未付租金後，理應會清理為何還會留下扣案之物？被告又為何於警局供稱毒品是以二十萬元向「阿猴」所買（偵卷第十一頁）？再由被告始終無法舉出「阿豪」之人及其於警局時之心理因素，是否足認被告於警局所稱自己價購，具有較可靠性之特殊情形，而足採信？扣案之毒品若係被告所買，衡以海洛因係法律查禁之第一級毒品，取得不易，價格高昂，一般販賣者也往往以添加物降低毒品純度，來增加數量牟利之方式販賣，被告於警局復坦稱：扣案之不明物質是供摻雜毒品使用等情，果爾，是否足認被告於販入毒品之初，即純然供已施用？此外，被告固有施用第一級毒品海洛因之實，但「人體若以海洛因摻於香煙內吸食貸替注射，且已成癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，不應超過０．四公克」，此有法務部調查局八十三年八月三日（８３）發技（一）字第一三一０號函一份附卷足參（本院卷第六十五頁），是依前開函釋所採較寬之標準，以每人每天最高之消耗量０．四公克作為計算基準，被告被查扣之海洛因數量三百零七．七二公克計算，至少亦須耗時七百六十九天方能消耗完畢（３０７．７２／０．４＝７６９．３）；被告有無可能一次備置如此閒餘之海洛因放在家中？顯非無疑，從而本案縱無證據顯示已著手販賣予「阿義」或何人，但被告於販入毒品之初是否即意在販賣？或於販入後有行起意販賣，凡此均與被告是否成立犯罪有關，原審就前開疑點未予釐清，率認被告前開毒品係供己施用而為免訴之諭知，自有未洽，為期事證之完備及被告之審級利益，爰將原審判決予以撤銷，發回原審法院另行審理，並不經言詞辯論逕行判決之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十九條第一項但書、判決主文。
中華民國九十三年二月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官謝說容
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國九十三年二月二十四日
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