裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1217號民事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：返還價金
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一二一七號
上訴人甲○○被上訴人展成營造有限公司法定代理人 賴月裡 右當事人間，因返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十八日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二○八五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴、及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰叁拾萬零捌佰玖拾陸元，及自民國八十八年三月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰肆拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰叁拾萬零捌佰玖拾陸元為上訴人預供擔保，免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百三十萬零八百九十六元，及自民國八十四年九月二十九日起迄清償日止，按年利率百分之五計算利息。
三、第一﹑二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第二百七十九條定有明文。
二、緣上訴人於起訴時主張係向被上訴人借用營造廠營業牌照，並委任被上訴人出名承包聯勤南工處之海軍 神鷹 計畫花蓮基地第四期建築工程，另以被上訴人名義繳交三百二十二萬六千五百三十元之保固金予聯勤南工處，詎系爭工程完工後，被上訴人於八十四年九月二十九日向聯勤第二收支組領取上開應歸屬上訴人之保固金，及該保固金所附自八十一年七月三日起三年之定期存款利息一百零七萬四千三百六十六元，合計四百三十萬零八百九十六元，拒不返還上訴人，為此依法訴請被上訴人加計遲延利息如數返還。被上訴人則以系爭工程為被上訴人向聯勤南工處承包後轉包予訴外人協泰營造廠股份有限公司（下稱協泰公司)，系爭保固金亦為被上訴人依與聯勤南工處所訂之承攬契約，以被上訴人自己名義向業主繳交，被上訴人於保固期滿後，依約受領業主返還系爭保固金及其定期存款利息，具有法律上之正當權源；且系爭保固金為訴外人 蔡美育 以其個人名義匯與被上訴人公司後，再由被上訴人公司交付業主，與上訴人無關；況上訴人另於八十二年八月一日向被上訴人承包另案自強國中工程，上訴人於興建校舍工程期間，未依約定繳交工程履約保證金，且工程中之「電梯工程」及「地下室防水毯工程」具有瑕疵，又無故停工，導致工程遲緩逾期完工，致被上訴人因此遭業主花蓮縣自強國民中學罰款，凡此皆因上訴人違約所致，自應由上訴人負終局之責任，被上訴人留置系爭保固金及其利息，以供抵償對上訴人之債權，亦依法有據等語，資為抗辯。
三、按：本件上訴人主張系爭海軍神鷹計畫花蓮基地第四期土木工程之保固金係由上訴人以被上訴人名義所繳納，而被上訴人已於八十四年九月二十九日向聯勤第二收支組領取，依約應返還之情，業據上訴人提出請款單，簡便行文表，被上訴人公司總經理 陳孟德 於地檢署所證稱保固金係由上訴人所出，並為被上訴人所自認，是本件上訴人對被上訴人有系爭保固金及利息之債權存在，應可確認。惟，被上訴人復主張該保固金應係訴外人協泰公司或蔡美育所交付，且與自強國中案違約罰款而留置抵償（抵銷）等語，是本件之關鍵在於(一)系爭保固金及利息究應返還予何人？(二)被上訴人主張留置抵償（抵銷）有無理由？
四、系爭保固金及利息應返還上訴人而非訴外人協泰公司或蔡美育：
(一)海軍神鷹計畫花蓮基地第四期建築工程所繳交保固金三百二十二萬六千五百三十元，為上訴人所繳交，此為被上訴人公司股東陳孟德於台灣台北地方法院檢察署八十五年偵字第九七三六號案件中所不否認，系爭保固金係由上訴人受領之工程尾款中扣繳，業有被上訴人公司之請款單可稽，另由被上訴人公司已故法定代理人 陳萬枝 對此工程保固金退還事宜所發之簡便行文表，亦係發函與上訴人而非協泰公司或蔡美育即明，而由其上之記載：「受文者甲○○－－－否則本公司為顧及信譽等,動用台端之保固金修復，若有不足，還請依約償付－－－」，更可得證。
(二)被上訴人於原審八十九年八月七日言詞辯論期日，自認「本件系爭保固金是原告以被告名義繳交」。
(三)蔡美育因係上訴人之妻，是有關匯款行為乃委由伊處理，被上訴人以此執為協泰公司或蔡美育所交付，顯係一己之見，復與實情不合。
(四)由上述說明可知，系爭保固金及利息為上訴人所繳交，應返還上訴人而非訴外人協泰公司或蔡美育，已臻明確，洵無疑義。
五、被上訴人以協泰公司自強國中案違約罰款等主張抵銷，拒絕返還保固金於上訴人，並無理由：
(一)按「民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。」最高法院四十九年台上字第一二五號判例可資參照。
(二)次按，由花蓮縣自強國中土木工程之工程承攬契約可知，係被上訴人公司與訴外人協泰公司所簽訂，且被上訴人公司請款單對該工程之受款人均載明為協泰公司，有關該承攬事宜之發函對象亦係協泰公司而非上訴人。查，上訴人甲○○與訴外人協泰公司為不同之法律主體，姑不論自強國中案之違約罰款等並不可歸責於訴外人協泰公司，依前揭最高法院判例意旨可知，被上訴人以對第三人協泰公司債權對上訴人主張抵銷，顯不合抵銷之要件，自不生抵銷效力。是被上訴人公司以與協泰公司間自強國中所生糾紛案執為拒絕返還所領取神鷹計畫花蓮基地之保固金於上訴人之抗辯事由，於法不合。
六、末按，原審法院以「－－－縱使系爭保固金確如原告所主張，係由原告以被告名義向聯勤南工處繳交，然兩造因此所生之法律關係，為另一資金關係，要不能據此反推謂系爭工程為原告向聯勤南工處直接承攬。系爭工程既為被告向聯勤南工處承攬，被告本於承攬契約之地位收受聯勤南工處依約返還之工程保固金，即難謂無法律上原因，是原告依不當得利之法律關係請求被告返還上開保固金，即有未合。－－－系爭工程承攬關係為被告向聯勤南工處承攬後，轉包由原告承攬施工，已如前述，原告主張系爭工程為原告委託被告以其名義承包，兩造間之法律關係為委任或類似委任之無名契約等情，即不可採。」等語，未慮及兩造當事人間之約定、被上訴人之自認，及上訴人起訴所爭執者係被上訴人無權保有系爭保固金之不當得利而非爭執其不得向業主領取等情，遽以判決駁回上訴人在第一審之訴，其認事用法即有違誤。
七、兩造間為委任或類似委任之無名契約：
(一)契約自由原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所在多有。就借牌之性質其法律關係，應係委任或類似委任之無名契約。蓋依民法第五百二十八條規定，委任契約係委託人委託受託人處理事務，受託人允為處理，即屬之。受任人處理委任事務對外得以自己之名義為之，僅其為委任人取得之權利，應移轉於委任人而已。
(二)本件上訴人因無甲級營造廠之登記證書而無從標取工程，乃委任借用具有甲級營造廠資格之被上訴人名義承包聯勤南工處海軍神鷹計畫花蓮基地第四期建築工程，而就上訴人委託被上訴人以其名義標得系爭工程，事實上被上訴人僅是形式上掛名之承攬人，實質承攬人係上訴人，而就契約之目的及當事人之真意，均相當於有名契約中之委任契約或係類似委任之無名契約，在法律適用上應類推適用委任契約之規定。
(三)而兩造間為借牌之情，由下列情事可證：系爭工程於得標後係由上訴人借用被上訴人名義與聯勤工程署訂約，此由該工程中被上訴人名義出具之契約書及附件之保密切結書、保不漏切結書、保固切結書均為上訴人之妻所填寫可證。
由本院向聯合勤務總司令部工程署調取系爭工程之每期工程估驗計價單，與兩造間各期請款單及明細比對可知：兩造間各期請款單上所會算上訴人應收之工程款金額即為每期被上訴人向業主聯合勤務總司令部工程署請領之工程款，而依常情而言，若被上訴人所言係承攬後轉包與上訴人之關係，應無大包未賺取工程差價之理。每一期業主估驗計價支付各該期工程款時，均由被上訴人扣除百分之四點五之約定借牌費（按；名義上載管理費或稅金）及百分之五之營業稅金及退還部份可扣抵發票稅款後，餘額全數交付上訴人。而由被上訴人製作、兩造每期會算之請款單上記載：（甲○○）應收款為何，應付（展成）款為何，相除（展成）尚應付款為何之文字可知，係上訴人應付其款項，此亦與工程承攬常情係由大包無計算自身之利潤而係直接付與下包其可得工程款之情迴異。
再，系爭工程進行中曾有變更設計，亦由上訴人借用被上訴人名義與聯勤工程署議價，此有變更計之議價紀錄可稽。
又，上訴人係向被上訴人借牌，而非如被上訴人所言係承攬後轉包與上訴人，亦經證人即系爭工程之工地負責人 廖富本 於本院到場作證綦詳。
(四)雖上訴人於告訴陳萬枝涉嫌侵占案件狀述上訴人為承包被上訴人工程之廠商，惟當時係顧慮被上訴人之牌照，將因而被撤銷方為如此陳述。
八、退步言之，若認為兩造間非屬借牌契約關係，而係被上訴人所稱之轉包承攬關係，則上訴人早已完成系爭工程，依被上訴人自書之「台端承包神鷹計畫四期土木工程－－－請文到一週內檢修並取得簽證後俾利退還保固金」約定，則於上訴人完成保固責任後，被上訴人亦應退還系爭保固金，是上訴人因請求之基礎事實同一且不甚礙被上訴人之攻擊防禦下，依法追加依承攬法律係請求返還保固金。
九、茲因上訴人想標取系爭聯勤南工處海軍神鷹計畫花蓮基地第四期工程，惟無甲級營造廠資格，而委任上訴人，向其「借牌」投標，故系爭工程投標前，規定由投標廠商依預報工程投標總價繳納百分之五之押標金，係上訴人於民國（下同）七十九年十月三十日系爭工程開標之前一日，委託妻蔡美育電匯該預報工程投標總價九千二百萬元百分之五押標金即四百六十萬元予被上訴人，而由被上訴人以其名義向聯勤收支組繳納。在開標當日，上訴人並委任被上訴人法定代理人陳萬枝陪同到場開標比價，並而得標，此有軍事工程投標須知、聯合勤務總司令部工程署通信投標補充說明、跨行匯款申請書、工程署工程比價記錄可稽。是本件被上訴人一再抗辯係其標得系爭工程後再轉包予上訴人，然依上開證物所示，豈有小包替營造廠支付工程投標之押標金之理？更何況在投標前，當時被上訴人連是否順利得標而得承包系爭工程尚不可知，又如何得將工程轉包上訴人而與上訴人間成立承攬關係？凡此均知被上訴人所言實為推諉卸責之辭，上訴人與被上訴人間確為「借牌」關係無誤。
十、系爭工程保固金係由被上訴人自其應給付上訴人之工程尾款中扣繳，依約定應返還上訴人：
(一)系爭工程完工後，於民國八十一年七月初，上訴人得知聯勤工程署核撥工程尾款五百九十三萬六千二百元，故：
八十一年七月三日，上訴人委託妻蔡美育，陪同被上訴人前法定代理人陳萬枝，至第一商業銀行古亭分行，自被上訴人應給付上訴人之工程尾款中提出三百二十二萬六千五百三十元，做成保固金之三年期定期存單，再由上訴人之妻蔡美育將該定期存單持往聯勤工程署第二收支組繳納，因兩造間為「借牌」關係，故工程應付予業主（聯勤工程署）之保固金係由上訴人支出，而繳納該保固金之「繳存保證品收據」正本亦由上訴人保存，此有「繳存保證品收據」可稽。
八十一年七月四日即繳納工程保固金之隔日，被上訴人與上訴人會算，即將上開工程保固金三百二十二萬六千五百三十元自被上訴人應給付上訴人之工程尾款中扣除，並支付被上訴人百分之四點五之約定借牌費及百分之五之營業稅金後，餘款結清，此有被上訴人公司（支出傳票）請款單可稽。
按，若如被上訴人所稱兩造間僅為承攬關係，則繳交業主之工程保固金豈有由小包代大包墊付之理，且繳納收據係日後申請退還之憑證，其正本豈有非由大包持有，反而由小包持有之理，是凡此均足見兩造間確為「借牌」關係，而非承攬關係。
(二)系爭工程於八十四年七月三日保固期間屆滿，可辦理退還，故：八十四年六月三十日，上訴人函被上訴人，載稱：「海軍神鷹計畫花蓮基地四期建築工程保固金已於八十四年七月三日到期，煩請貴公司代為辦理應退本人甲○○之保固金等並附上聯勤第二收支組繳存保證金收據第三聯正本，請貴公司於代領取保固金及該保固金之定存息後，匯還本人甲○○之帳戶（土地銀行中和分行活期存款帳號000-000-000000戶名甲○○）」，請被上訴人代為辦理保固金之退還，被上訴人於收函後則應上訴人之託而向聯勤工程署申請退還保固金。
八十四年八月十六日，聯勤工程署函覆被上訴人：「本案仍有二項保固缺失未改善完成，請儘速派員檢修並取得簽證後俾利退還保固金。」，而被上訴人並因此發函予上訴人（非蔡美育或協泰公司）通知上訴人檢修並取得簽證後俾利退還保固金，否則其將動用上訴人之保固金修復。
八十四年九月十日，上訴人將缺失修復完成，取得「工程保固缺改簽證單」，同年月十三日，上訴人將上開「工程保固缺改簽證單」正本，附於中和泰和街郵局第八八五號存證信函寄給被上訴人，請其代為辦理退工程保固金及利息予上訴人（非蔡美育或協泰公司），不意被上訴人卻以另自強國中校舍工程而藉詞扣下系爭保固金，拒絕返還，此有被上訴人於八十四年十月五日新店九支存證信函可稽。
(三)由上所附證據可知：系爭工程保固金為上訴人所有，且所有函件文書往來，均係上訴人與被上訴人二人名義為之，未見訴外人蔡美育或協泰公司之名義，是系爭工程保固金本即應退還上訴人，被上訴人一再抗辯係蔡美育或協泰公司之保固金而與之債權抵銷云云，實無所據。
十一、上訴人九十年五月九日追加依承攬關係請求返還保固金部分，因「系爭保固金係由上訴人以被上訴人名義所繳交，而於該工程完成後，被上訴人已向聯勤第二財勤處收支組取回之保固金及定期存款利息，應返還與上訴人」請求之基礎事實同一，故上訴人所為之追加，依法尚無不合。
十二、綜上所述，上訴人與被上訴人間確為「借牌」關係無誤，且系爭工程保固金係由被上訴人自其應給付上訴人之工程尾款中扣繳，依約定應返還上訴人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、系爭工程確係被上訴人向聯勤南工處承包後，轉包予上訴人；系爭保固金亦為被上訴人依與南工處所訂承攬契約，以被上訴人（承攬人）自己名義繳交予業主：
(一)查上訴人雖謂系爭「海軍神鷹計劃花蓮基地第四期建築工程」，乃上訴人向被上訴人借用營造廠營業牌照（即俗稱之借牌），出名向南工處承包該工程云云。惟稽諸上訴人於告訴訴外人陳萬枝涉嫌侵占乙案中所自認：「按，告訴人甲○○，係承包被告陳萬枝（為展成營造有限公司董事長）與聯勤南部地區工程處間，海軍神鷹計劃花漣（蓮）基地四期建築工程之廠商」等語（詳參台北地方法院檢察署八十五年度偵字第九七三六號卷第一頁，即上訴人八十五年四月二十六日告訴狀第一頁第三、四行），足證系爭工程確係被上訴人向聯勤南工處承包後，再轉包予上訴人，亦為台灣台北地方法院檢察署八十五年偵字第九七三號不起訴處分書所是認，已然可證上訴人所陳要與事實不符。
(二)次查，系爭保固金乃以被上訴人（承攬人）自己之名義依約向業主聯勤工程署所繳交者，此並為上訴人於八十九年十一月二十四日上訴理由狀第二項所自認，足堪認定。
二、被上訴人受領系爭保固金及其利息，具有法律上之正當權源：
(一)先就被上訴人與業主聯勤南工處之外部關係而言：按，系爭工程承前所述，既係被上訴人向業主聯勤南工處承包後，再行轉包予次承攬人即上訴人；而系爭保固金亦係被上訴人以自己之名義，依與業主間之承攬契約向聯勤南工處所繳交。則被上訴人於系爭工程保固期滿，依約受領業主所返還之保固金及其孳息，具有法律上之正當權源，實無庸置疑。
(二)再就被上訴人與訴外人蔡美育（或上訴人）間之內部關係言之：系爭工程保固金為訴外人蔡美育以其個人名義匯與被上訴人後，再由被上訴人以承攬人之名義繳交予業主聯勤南工處，雖上訴人與蔡美育間具有夫妻關係，然其人格（權利義務主體）仍屬個別，則上訴人既非該筆款項之匯款人，究無請求系爭工程保固金及其利息之法律上依據，其理至明。
退萬步言之，該款項既係訴外人蔡美育以其個人名義匯與被上訴人，再由被上訴人以自己名義向業主繳交該筆保固金，則訴外人蔡美育與被上訴人間自具有一定之法律關係（資金關係，其法律性質為何，於此可以不論）至明。是被上訴人依此資金關係受領該款項，亦具有法律上之正當權源。更何況被上訴人受領該保固金及其利息，乃嗣後系爭工程保固期滿受領自業主所返還者，依前開說明，亦屬依法有據，要無不當得利可言。
三、上訴人遲至九十年五、六月間方始追加依承攬法律關係請求返還保固金，於法不合：
(一)查上訴人於二審訴訟程序進行中，變更其原本事實上之主張，改稱系保固金係由被上訴人自其應給付上訴人之工程尾款中扣繳，據以追加依承攬法律關係請求返還系爭保固金云云，準此以觀，其請求之基礎事實已然不同，至為明顯，則按諸民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之反面解釋，上訴人所為訴之追加，自非合法。
(二)又姑不論上訴人所為訴之追加是否合法，苟如其所言，系爭保固金乃被上訴人以自己之名義自其應給付予上訴人之工程尾款中扣繳予業主，然此亦為上訴人所知悉並同意，足以證明上訴人對被上訴人就該保固金之工程款（承攬報酬）請求權，已隨之轉換為「另一資金關係」，而異其原來之承攬報酬請求權，殆無疑義，是本件上訴人追加依「承攬之法律關係」請求返還保固金，洵屬依法無據。
(三)退萬步言之，上訴人早在八十五年四月二十六日其告訴訴外人陳萬枝涉嫌侵占乙案中，已然知悉系爭保固金乃以被上訴人之名義自被上訴人應給付上訴人之工程尾款中扣繳予業主，則上訴人遲至九十年五月九日，方始追加依承攬法律關係請求返還該保固金（工程尾款、承攬報酬），亦已逾民法第一百二十七條第二款所定之二年短期消滅時效期間，彰彰明甚。
四、綜上所述，上訴人之上訴顯無理由，為請判決駁回其上訴。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人公司具有甲種營造廠之營業牌照，民國七十九年間上訴人為參加由聯勤南部地區工程處(下稱南工處)所發包「海軍神鷹計畫花蓮基地第四期建築工程」(下稱系爭工程)之投標，借其公司之名義參與投標而得標，上訴人依約經由其公司已故法定代理人陳萬枝，以其公司名義向南工處繳交三百二十二萬六千五百三十元之保固金，嗣該工程完成並經過保固期間，被上訴人公司於八十四年九月二十九日依南工處之通知，已領回該保固金及該保固金所附自八十一年七月三日起三年之定期存款利息一百零七萬四千三百六十六元，合計四百三十萬零八百九十六元(下稱系爭保固金)，經上訴人催請返還，竟不獲置理，為此依民法第一百七十九條不當得利及同法第五百四十一條第一項委任契約之法律關係，求為命被上訴人給付四百三十萬零八百九十六元本息之判決；上訴後追加依承攬之法律關係，求為同上之判決。
二、被上訴人則以：上訴人承作之「海軍神鷹計畫花蓮基地第四期建築工程」，係被上訴人參加南工處投標得標後所轉包，保固金為被上訴人依與南工處所簽訂之承攬契約，以被上訴人名義向南工處繳交，保固期滿後，由南工處通知被上訴人領回保固金及其定期存款利息，具有法律上之正當權源；且系爭保固金為訴外人蔡美育以其個人名義匯與被上訴人公司後，再由被上訴人公司繳交南工處，與上訴人無涉；且上訴人另於八十二年八月一日向被上訴人承包花蓮縣立自強國中興建校舍之工程，上訴人於興建期間，未依約定繳交工程履約保證金，工程中之「電梯工程」及「地下室防水毯工程」具有瑕疵，又無故停工，導致工程遲緩逾期完工，致被上訴人受業主花蓮縣立自強國民中學罰款一億六千七百一十五萬六千四百六十一元，並扣款計二百八十四萬零八百八十元之損害，被上訴人自得留置系爭保固金，以供抵償被上訴人之損害等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人公司具有甲種營造廠之營業牌照，民國七十九年間以其名義承攬南工處所發包之「海軍神鷹計畫花蓮基地第四期建築工程」，業由南工處驗收完畢，歷經保固期間，被上訴人公司於八十四年九月二十九日依南工處之通知，已領回保固金三百二十二萬六千五百三十元，及該保固金所附自八十一年七月三日起三年之定期存款利息一百零七萬四千三百六十六元，合計四百三十萬零八百九十六元等事實，為被上訴人所不爭執，且有工程契約、被上訴人公司法定代理人之子陳孟德於臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第九七三六號陳萬枝侵占案件中供證屬實，有該署檢察官不起訴處分書足稽，上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人名義承攬系爭工程，係上訴人向被上訴人公司「借牌」參加投標承包之事實，為被上訴人公司所否認，且以上訴人所謂之系爭工程，係被上訴人向南工處承攬後轉包與訴外人協泰營造廠股份有限公司(下稱協泰公司)承作，與上訴人無涉等語，資為抗辯；惟查被上訴人名義所承攬之系爭工程，其施工期間自七十九年十一月迄至八十一年六月四日止，於施工期間第一期工程款至工程尾款，均由被上訴人向南工處請款，而以上訴人為受款人，有被上訴人不爭執真正之被上訴人公司請款單影本在卷為憑、且被上訴人公司經上訴人於八十四年六月三十日以(八四)協字第九五○一○號函，請代為向南工處請領系爭保固金，被上訴人即依所請於八十四年七月一日以(八四)展總字第○七○一號函請退還系爭保固金；八十四年八月十六日南工處以(八四)宏拓字第一二二一號函覆「－－－本案仍有二項保固缺失未改善完成，請儘速派員檢修並取得簽證後俾利退還保固金。」等語，八十四年八月二十六日被上訴人以(八四)展總字第○八二六號之簡便行文表覆知上訴人南工處之覆函意旨，上訴人於取得「工程保固缺改簽證單」後，八十四年九月十三日以中和泰和街郵局第八八五號存證信函檢附「工程保固缺改簽證單」，催請被上訴人退還系爭保固金，八十四年十月五日被上訴人之新店九支局存證信函，始以上訴人另案工程有瑕疵而拒絕退還等事實，有各該函、文、存證信函在卷足稽；而其中被上訴人八十四年八月二十六日(八四)展總字第○八二六號之簡便行文表又有：「台端承包神鷹計劃四期土木工程本公司致函核退保固金－－－。」等字樣，在在均足徵系爭工程為上訴人所承作。
五、查被上訴人公司名義承攬之系爭工程，係於七十九年十月三十日比價，由被上訴人公司名義以八千三百九十九萬六千元得標，依系爭工程投標須知第五條規定投標人須於開標前將規定之押標金向當地地區收支機構或開標單位繳納；於「通信投標補充說明」第三項規定本工程押標金數額，由投標廠商依其預報工程投標總價百分之五繳納押標金－－－，及上訴人之配偶即訴外人蔡美育於比價前一日七十九年十月二十九日匯款四百六十萬元予被上訴人公司之銀行帳戶等事實，為被上訴人所不爭執，且有前揭投標須知、華南銀行跨行匯款申請書等影本在卷為憑。由上事證，顯係上訴人以被上訴人公司名義，即向被上訴人公司「借牌」，匯款予被上訴人公司繳交押標金，委由被上訴人公司參與系爭工程之比價得標後，並與南工處簽訂「工程契約」，上訴人為系爭工程之事實上承攬人，至臻明確。參酌被上訴人向花蓮縣立自強國中承攬校舍工程，再轉包與訴外人協泰公司承作，而與協泰公司另行簽訂「工程承攬契約書」；本件被上訴人竟未就系爭工程與協泰公司(或上訴人)另行簽定承攬契約，其抗辯系爭工程為被上訴人承攬後再轉包與訴外人協泰公司承作，顯與事實不符，不足採信。
六、被上訴人以上訴人訴請返還之系爭保固金，為訴外人蔡美育匯與被上訴人公司由被上訴人繳予南工處，為被上訴人與蔡美育間之資金關係，要與上訴人無涉等語，資為抗辯；惟查上訴人於八十一年七月四日(請款單之日期)由被上訴人向南工處請領工程尾款(支付日期為同月七日)中，扣除保固金三百二十二萬六千五百三十元轉為「繳存保證品收據」之事實，有被上訴人八十一年七月四日之請款單、南工處製發之「繳存保證品收據」影本各乙件足憑，系爭保固金於保固期滿後，應退還上訴人，已無庸置疑；被上訴人所為上開之抗辯，要無可採。
七、按：稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人之權限，依委任契約之訂定。未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任。或就一切事務，而為概括委任。受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。民法第五百二十八條、第五百三十二條、第五百三十三條、第五百三十五條、第五百四十條、第五百四十一條、第五百四十二條、第五百四十五條分別定有明文；經查本件上訴人以被上訴人公司之名義，即俗稱之「借牌」，匯款予被上訴人公司之帳戶由被上訴人公司繳交押標金，委由被上訴人公司參與系爭工程之比價而得標，並與南工處簽訂「工程契約」，由上訴人自行承作系爭工程，於施工期間由被上訴人請領工程款以上訴人為受款人，系爭工程完工經驗收完畢，歷經保固期間，上訴人委由被上訴人公司函請南工處退還系爭保固金，經南工處覆知尚有缺失之工程，亟待改善，上訴人經被上訴人公司之轉知，予以改善並於領得「工程保固缺改簽證單」，再檢送、委由被上訴人公司向南工處函請退還系爭保固金，被上訴人公司亦依南工處之通知，於八十四年九月二十九日領回系爭保固金等事實，已如前述，經核與前揭有關委任契約之規定尚稱相符。
八、從而，上訴人基於民法第五百四十一條「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」之規定，訴請被上訴人公司返還系爭保固金，於法尚非無據，應予准許。又：給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文，上訴人請求被上訴人給付無確定期限、以支付金錢為標的、又未約定利息，其請求被上訴人支付利息，依上揭法條規定，自應以自起訴狀繕本送達之翌日(即被上訴人公司法定代理人賴月裡承受訴訟之翌日)八十八年三月十七日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法尚非無據，應予准許；至於民法第五百四十二條固有：「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。」之規定，惟查被上訴人拒絕返還系爭保固金，上訴人並未舉證證明被上訴人公司係為自己利益，使用系爭保固金而拒絕返還之事實，其請求被上訴人公司自受領系爭保固金之日即八十四年九月二十九日起算，至八十八年三月十六日止，按年利率百分之五計算之利息，於法尚難謂有據，不應准許。
九、被上訴人又以：上訴人另承作被上訴人所承包花蓮縣立自強國中之校舍工程有瑕疵，對於被上訴人應負損害賠償責任，被上訴人自得以系爭保固金予以抵償，而主張抵銷等語，資為抗辯。按：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段固有明文惟查被上訴人所承包花蓮縣立自強國中之校舍工程，係轉包與訴外人協泰公司，與上訴人為不同之人格、主體，有被上訴人公司與協泰公司所簽訂之「工程承攬契約書」影本在卷為憑，上訴人並非該工程之承作人，協泰公司應否負損害賠償責任要與上訴人無涉，核與前揭法條規定得互為抵銷之要件，顯不相當，被上訴人為主張抵銷之抗辯顯不可採。
十、綜上所述，上訴人基於民法第五百四十一條所規定之法律關係，請求被上訴人給付上訴人四百三十萬零八百九十六元及自八十八年三月十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，原法院於此範圍為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，容有未恰，上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人逾越上開範圍之請求，於法無據，不應准許，原法院於此部分為其敗訴判決，並駁回其此部分假執行之聲請，經核無違誤，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保，以代釋明請求准免假執行之宣告，核無不合，爰就上訴人勝訴部分酌定如主文第五項所示金額，分別准許之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎；上訴人依前揭法律關係為本件之請求，本院除認其利息部分之請求部分有理由、部分為無理由外，已為其有理由，應予准許，而為其勝訴判決，其另以不當得利返還請求權、承攬契約等法律關係之請求，有無理由，本院均無予以論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為部分有理由，部分為無理由，爰判決如主文，中華民國九十年八月十四日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官吳謀焰法官陳博享右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月十六日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。