裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更㈡字第14號民事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上更㈡字第一四號ｅ
上訴人即被告申○○
地○○
丑○○
癸○○複代理人王淑惠即原告辰○○
戌○○
亥○○天○○
酉○○即原告乙○○追加原告庚○
巳○○
午○○
己○
壬○○
未○○追加被告子○○
寅○○
辛○○
戊○○
丁○○
丙○○複代理人王淑惠右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第二○四號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴駁回。
追加被告子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○應共同與上訴人申○○、地○○、丑○○、癸○○等容忍追加原告 陳晒 、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○、未○○與被上訴人辰○○、戌○○、亥○○、天○○、酉○○、甲○○○、乙○○等通行臺南縣○○鄉○○段第二○之九地號、及同段第二○之一○地號內，如附表複丈成果圖乙案、建、第二○之九（Ｂ）部分、面積零點零壹零伍公頃，田、第二○之一○（Ｂ）部分、面積零點零零零肆公頃土地。
追加原告等其餘之訴駁回。
本院前審及發回前第三審訴訟費用由上訴人申○○、地○○、丑○○、癸○○連帶負擔；本審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（指追加部分）由追加被告子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○與上訴人申○○、地○○、丑○○、癸○○連帶負擔。
本判決第二項於追加原告陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○、未○○共同與被上訴人辰○○、戌○○、亥○○、天○○、酉○○、甲○○○、乙○○以新台幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行；但追加被告子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○如於假執行程序實施前，共同與上訴人申○○、地○○、丑○○、癸○○以新台幣壹佰零參萬伍仟伍佰元為前揭追加原告預供擔保後，得免為假執行。
追加原告等其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、上訴人等及追加被告子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○及丙○○（以下簡稱追加被告子○○等六人）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）追加原告庚○、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○及未○○之訴及假執行聲請，除已確定部分外，均應予駁回。
（四）右開第三項聲明部分，若受不利判決，上訴人及追加被告子○○等六人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人等於歷審所提書狀，均引用之。
（二）本件系爭合約之法律性質應為使用借貸之關係，因按當事人約定，各以自己之物供他方使用，除立約當時，確有一定租金之約定，僅兩免現實支付之煩者外，如係無償使用，仍為使用借貸，而非租賃（最高法院五十二年度台上字第二八一九號判決參照）。
（三）本件系爭合約書，各立約當事人係承諾將來建屋時，就臨西側之境界內壹丈寬土地範圍，不阻止他人通行；並非積極互提供土地交付他人使用、收益，而為互對價之意思；此由被上訴人庚○證稱：「（土地買受時有無通路？）沒有， 陳粒 蓋房子時有留通路」；而午○○亦證稱：「沒有。等到陳粒蓋房子時才有留通路，一直到現在」（詳八十七年度上更㈠字第一一六號卷第五十頁）等語，足徵立約當事人之真意係單純不阻止通行，並非互為使用對價。參照民法第四百六十四條規定，其性質應屬使用借貸。準此，上訴人等既已依民法第四百七十二條第四款之規定為終止之意思表示，則上訴人等與訴外人陳粒之繼承人間之使用借貸關係既因終止而消滅，則渠等為本件之請求，即屬無據。
（四）退萬步言，若鈞院認系爭合約係互為租賃之法律關係，則被上訴人等之請求亦無理由。因本件係未定期限之租賃契約，上訴人已依民法第四百五十條第二項前段規定終止之，系爭契約既因終止而消滅，被上訴人等之請求即無理由。此外，上訴人等亦否認 陳大藤 或其繼承人等曾同意承租人陳粒將租賃權讓與被上訴人天○○等人，則被上訴人天○○等人主張受讓原二十之八號土地，並同時受讓二十之九、二十之十地號土地之權利，參諸最高法院三十七年度上字第六八八六號判例意旨：「租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租賃權通常為不得讓與之債權，如房屋之承租人未得出租人之同意，擅將租賃權讓與第三人時，其情形有甚於全部轉租，出租人自得終止租約」，上訴人等自得終止租約；而系爭契約既已因終止而消滅，則被上訴人等之前揭主張應屬無據。
（五）民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，苟當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範內（最高法院四十五年度台上字第一○五號判例參照）。上訴人等為系爭二十之九、二十之十地號土地之所有權人，其將系爭土地以鐵柵欄圍住，並種植果樹等加以利用，係可更完整行使其所有權，並促進其利用，要非以損害他人為主要目的，亦即核屬所有權之正當行使，顯無民法第一百四十八條適用餘地。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
乙、被上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）最高法院七十五年三月十一日七十五年度第五次民事庭會議決議：「關於土地之約定交互使用，即提供自己之土地供他人使用為代價，而使用他人之土地，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係」；其揭示土地約定交互使用之性質非使用借貸及互易，應屬互為租賃關係之性質。本件互相提供土地做為道路通行使用之特殊性，自應認其性質應偏向互為租賃，非使用借貸。但因租賃有人格性之特性，而本件約定交付土地供作通行，其通行之人為不特定，且就合約書中：「‧‧俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份留存後代，永久之據」等文字觀之，顯然雙方意使該契約永久有效並對後世子孫及承受之後手有效，且任何一方不得任意終止，以達通行之目的。故就該部分而言即與租賃人格化之特性有所出入。因此就契約目的在於互相利用土地通行之觀點觀之，其應不具人格性及期間之限制，故雖契約性質應偏向租賃，但仍應於不違反契約之精神及目的下類推適用租賃之相關規定。
（二）按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第一百四十八條所明定。而此所謂以損害他人為主要目的，應包括權利之行使，於自己所得利益極小，而於他人損害甚大者，或其行使違反經濟用途或社會目的者在內（最高法院七十一年台上字七三七號判例、七十年台上字第三二八三號、七十六年台上字第一三八九號裁判參照）。參酌系爭通道之現場圖及照片，可知上訴人等將系爭土地以鐵柵欄圍住僅能阻止被上訴人等通行，並使系爭土地成為荒廢無法使用之空地，對上訴人等而言並未因此增加利益，因此上訴人等終止該契約顯然違反誠信原則。
（三）綜前依契約之文字內容觀之，無論契約之性質為何，其目的在於使南至北之道路通暢，並立約作為永久之據，應為立約當時各所有人之真意；則依交換使用之原意，以及誠實信用之原則，雙方當事人均不能隨時任意終止系爭合約，而為阻礙南北通暢之行為；如任一方主張終止該契約實與契約之精神相違，且失去訂立契約之目的；因此民法第四百五十條第二項前段之規定與系爭合約之本旨有違，應不得予以類推適用。
（四）又被上訴人戌○○等四人雖受讓原承租人陳粒所有之第二十之八地號土地，惟如前述，系爭合約性質與租賃相似，於不違反契約精神及目的下可類推適用相關之規定；而系爭通行契約未同租賃之人格性強，因此民法四百四十三條轉租之規定在此應不能類推適用，而應適用民法第二百九十四條第一項前段及第二百九十七條第一項前段之規定。另債權人得將債權讓與第三人，債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人對於債務人不生效力（最高法院八十三年台上字第三四七號裁判）。而被上訴人戌○○等自訴外人陳粒受讓系爭第二十之八地號土地已為訴外人陳大藤及上訴人等早已知悉之事實，且被上訴人等起訴時，已於書狀中陳明，而書狀之送達亦發生通知之效力；因此該債權讓與已發生效力，上訴人等不得以此為由主張終止系爭契約。
（五）另依大法官會議解釋理由中之說明「‧‧如其事實為第三人所明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容非不得對第三人發生法律上之效力‧‧」，該解釋已明白揭示縱為債權契約，如為第三人所明知或可得而知，對第三人亦可發生法律上之效力。故被上訴人天○○、戌○○、乙○○及甲○○○於繼受系爭第二十之八（自第二十之八地號土地所分割出）土地時即已知系爭契約之存在，且如其所述，訂立系爭契約當時，立約之當事人即有意讓該契約對繼受該土地之人受到拘束；故被上訴人天○○等人當然可因繼受系爭二十之八之土地而成為系爭契約之當事人。因此被上訴人天○○等四人是否自陳大藤處受讓土地，並不影響其為系爭契約當事人之地位，就此應於陳明，不容上訴人混淆。
（六）至上訴人等引用上開解釋文理由中所載：「‧‧民法上之法律行為，有債權行為及物權行為，除有法律特別規定外，前者於特定人間發生法律效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人」等文義，主張租賃契約是否對於租賃物之受讓人發生效力，參諸上開解釋理由書，必須法律有特別規定始可，而民法第四百二十五條對此已有明文規定云云。然就其所引用該解釋理由之文字下接續說明：「如其事實為第三人明知或可得知，縱為債權契約，其契約內容非不得對第三人發生法律上之效力」等語；故就前後文義來看，就債權行為原則上如有法律特別規定，則不論第三人是否知悉，均對其發生效力；如無法律特別規定，則如其事實為第三人明知或可得而知的話，亦可對其發生效力。故就債權行為而言，並不一定須要有法律規定方可對第三人發生效力，上訴人自不得斷章取義。
（七）縱認系爭契約為租賃契約而應適用民法第四百四十三條第一項之規定，惟被上訴人戌○○係民國（下同）七十三年即買受第二十之八地號土地，上訴人等既係居住於該地之居民，不可能不知第二十之八土地目前為被上訴人所有或使用中，但其並未以此為由終止系爭契約；反而於興建圍牆時特意留出契約之通道以供被上訴人等通行；顯然上訴人等已同意系爭契約之轉讓，因此自不得以此為由終止系爭契約。
（八）權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人在為行使時，應認為有違誠信原則（最高法院七十二年台上字第二六七三號及八十年台上字第三四二號裁判）。因此，退萬步言，如認被上訴人戌○○等四人自原承租人陳粒受讓第二十之八號土地部份，有民法第四百四十三條第一項之適用，惟被上訴人戌○○等自陳粒受讓第二十之八土地迄今通行系爭土地已久，此為陳大藤及被上訴人等所明知之事實；惟其均未就此表示反對之意見，已足使被上訴人信任其已不欲行使其權利；而上訴人等因本件之糾紛，再為行使時，應認為有違誠信原則。且如前所述，上訴人之終止亦以損害被上訴人戌○○之權利為目的，亦與誠信原則有違。因此，上訴人等不得再援依民法第四百四十三條第二項終止系爭契約。
（九）被上訴人明知轉租無效本得請求收回土地之情形下，長期沉默不為行動，且每隔六年仍與承租人換訂租約一次，似此行為，顯以引起上訴人之正當信任，致令上訴人陷於窘境，其有違誠實信用原則，尤為明顯（最高法院六十一年台上字第二四號判決可稽）；而學者 王澤鑑 更進一步闡釋：「最高法院將權利失效之理論，建立在誠實信用原則之上，實為正確。誠實信用係法律之最高指導原則，一切法律行為均受其規範。具有多種功能，得創造、限制、變更以及消滅契約或法律所未定之權利義務，並可發生拒絕權、解除權、返還請求權、以及一切惡意抗辯，甚至亦可用以禁止權利濫用。因此有權利而在相當期間內不為行使，致他方相對人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務者，則權利再為行使，前後行為發生矛盾，依誠信原則，自應加以禁止」。因之縱認系爭契約為租賃契約，惟系爭契約於立約當時有使該契約永久有效，俾使系爭通路南北通暢，且上訴人等已明知系爭第二十之八號土地之上已興建成屋販售予被上訴人戌○○等人居住，自可以轉租為由終止租賃契約；惟上訴人等非但未終止系爭契約，並於興建房屋圍牆時留下系爭通道，以供被上訴人等通行多年，自讓上訴人等正當之信賴。而今上訴人等卻因其所建之房屋被人檢舉為違建，懷疑為被上訴人等所為，為求報復，而將系爭通道阻絕，並終止系爭契約，其權利之行使，依前揭實務及學說之見解，顯然為權利濫用，應加以禁止。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提現場圖一份及照片八幀為證。。
丙、追加原告陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○及未○○（以下簡稱追加原告陳晒等七人）方面：
追加原告陳晒等七人未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述；然據其於本院更㈠審時所為之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決：
（一）被告等應容忍原告等通行臺南縣○○鄉○○段第二十之九地號、及同段第二十之一○地號內，如後附表複丈成果圖乙案、建、第二十之九（Ｂ）部分、面積○‧○一○五公頃，田、第二十之一○（Ｂ）部分、面積○‧○○○四公頃土地。
（二）被告等應將前項土地上之地上物除去，並回復原狀。
（三）原告等願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：引用上訴人等於原審及本院前審時所為之陳述。
三、證據：除援用上訴人等於原審所提出之證據外，另於本院前審補提被繼承人陳粒之全部除戶戶籍謄本一份為證。
理由
一、按共同繼承之之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，故本於遺產繼承之公同共有法律關係請求對造履行契約，該契約上之權利對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定；若追加原非當事人之公同共有人為當事人，自合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款情形，依同法第四百四十六條第一項但書規定，當事人在第二審可任意為之，勿需他造之同意。查本件被上訴人等以被繼承人陳粒之繼承人身分，請求上訴人等履行其被繼承人於四十九年間所訂立之契約部分，因被上訴人等有無繼承該契約之權利，在陳粒之全部繼承人間必須合一確定，被上訴人等僅為陳粒之部分繼承人，於原審請求上訴人履行契約獲得勝訴後，上訴人等上訴至本院時，被上訴人等已追加原非當事人之陳粒其餘繼承人即陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○及未○○等人為共同原告，俾使當事人適格；則揆諸前開說明，自無不合，應予准許。又被上訴人等追加原非當事人之陳大藤其餘繼承人即子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○等人為被告部分，則業經上訴人等及被追加被告等人之同意，並已為本案之言詞辯論，本院自應就該追加被告之訴而為審理。另本件追加原告陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○及未○○等人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人等聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件被上訴人等及追加原告（以下簡稱原告）陳晒等七人起訴主張：被上訴人酉○○、辰○○、亥○○、甲○○○及原告陳晒等七人為已故之訴外人陳粒之子孫，被上訴人天○○、戌○○、乙○○及甲○○○分別為坐落台南縣○○鄉○○段第二十之八地號土地所分割出之同段第二十之五四至五七地號土地之買受人；至上訴人等及追加被告（以下簡稱被告）子○○等六人則為已故之訴外人陳大藤之繼承人。嗣於四十七年九月二十八日，因訴外人陳粒向訴外人 陳慶安 買受上開第二十之八地號土地，同日訴外人陳大藤亦向訴外人陳慶安買受同段第二十之九及二十之十地號等二筆土地，雙方為便於對外通行，遂於四十九年九月十日由訴外人陳慶安、陳粒及陳大藤共同書立合約書，約定「因土地買賣將來為建物敷地之關係，第恐後代發生糾紛，陳慶安賣渡與陳粒、陳大藤之土地，雖現已分筆登記，各人持有所有權狀保管收益有案，爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，與西側鄰接二一號之一境界應保留自南部落路（按即光復街）至北六甲、林鳳營間之道路（按即中山路），南至北設通路一丈廣，俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份留存後代，永久之據」等語。惟迄八十五年底，上訴人等竟將原先留供通行至台南縣○○鄉○○街○道路挖除，並於附表複丈成果圖乙案第二十之九地號中（Ｂ）部分土地北端，及第二十之十地號中（Ｂ）部分南端分別設門，且於通路上遍栽果樹植物，致渠等無法通行。 爰本 於契約作用之請求權及繼承關係，求為判命：㈠上訴人及被告子○○等六人應容忍被上訴人等及追加陳晒等七人通行臺南縣○○鄉○○段第二十之九地號、及同段第二十之一○地號內，如後附表複丈成果圖乙案、建、第二十之九（Ｂ）部分、面積○‧○一○五公頃，田、第二十之一○（Ｂ）部分、面積○‧○○○四公頃土地。㈡上訴人及被告子○○等六人應將前項土地上之地上物除去，並回復原狀之判決等語。
三、上訴人等及被告子○○等六人則以：兩造之被繼承人陳粒、陳大藤與訴外人陳慶安固有書立系爭合約書，惟自簽約之始，僅伊一方履行系爭合約，故被上訴人等通行至南邊之光復街並無困難；反觀被上訴人等所有之土地於八十一年以前，皆種植蔬菜，而未留通路；嗣後更將合約書所定土地之大部分售予他人，而該他人於八十二年間興建房屋時，始依建築法規留下道路；故自簽約以來，被上訴人等根本未曾提供土地俾供相互通行。另系爭合約之性質應為使用借貸，而非相互租賃關係，且未訂有期限，各當事人自得隨時終止契約。今上訴人等已以存證信函及訴狀為終止系爭契約之意思表示，則系爭合約既已經終止，被上訴人等訴請渠等容忍其通行系爭土地，即屬無據，且與誠信原則有違。又系爭契約當時縱可認為互為租賃之法律關係，亦僅生債權效力，被上訴人天○○、戌○○、乙○○及甲○○○等四人因係受讓原承租人陳粒所有土地，而非自出租人陳大藤受讓系爭土地，與民法第四百二十五條規定有間，自不能主張租賃契約對渠等繼續存在；且依系爭合約所載：「‧‧‧爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，‧‧南至北設通路一丈廣，俾便暢通‧‧‧」之規定，其真意僅在於日後建屋時消極保留鄰地以供通行而已，並無積極交付土地供對方使用之事實；被上訴人等自不能依民法第四百二十五條之規定，主張系爭債權契約對陳大藤之繼承人繼續存在。況上訴人等為系爭第二十之九、二十之十地號土地之所有權人，其將系爭土地以鐵柵欄圍住，並種植果樹等加以利用，係可更完整行使其所有權，並促進其利用，要非以損害他人為主要目的，亦即核屬所有權之正當行使，顯無民法第一百四十八條適用餘地等語，資為抗辯。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第一百五十三條第一項、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、二十八年度上字第一九二○判例參照）。
五、查本件被上訴人及原告陳晒等七人主張被上訴人酉○○、辰○○、亥○○、甲○○○與原告陳晒等七人為已故即訴外人陳粒（於五十九年一月二日去世）之子孫；被上訴人乙○○、甲○○○、戌○○及天○○則分別為坐落由臺南縣○○鄉○○段第二○之八地號土地所分割出之同段第二○之五四、之五五、之五六及之五七地號等四筆土地之買受人；至上訴人等及被告子○○等六人則為訴外人陳大藤（於七十五年五月二十五日去世）之繼承人；於四十七年九月二十八日因訴外人陳粒向訴外人陳慶安買受其所有而坐落臺南縣○○鄉○○段第二○之八地號土地，且同日訴外人陳大藤亦向訴外人陳慶安購買其所有之同段第二○之九地號土地，三方為便於前揭土地之對外通行，乃連同陳慶安所有之同段第二○之一、二○之十地號土地，於四十九年九月十日共同書立合約書，而合約書中所指之「南部落」即指台南縣○○鄉○○街，「北六甲、林鳳營間之道路」即指台南縣○○鄉○○路；另上訴人等確於八十五年底將原先留置通行至台南縣○○鄉○○街○○路挖除，並於如附表複丈成果圖乙案建第二○之九地號中（Ｂ）部分土地之北端，及同處第二○之十地號中（Ｂ）部分南端，分別架設門障；且於原通行之通路上遍栽果樹，致被上訴人等無法通行之事實，已據被上訴人等及原告陳晒等七人分別於原審、本院前審或本院審理時陳述在卷，有其所提出之合約書、內湖第五支局第六四六號存證信函各一份、土地登記簿謄本共八份、戶籍登記謄本共三份（以上均為影本）、繼承系統表一份，與上訴人等所提出之戶籍登記謄本影本共八份、土地登記簿謄本影本共十二份、繼承系統表一份附卷可參（原審卷第七、
九、八十四至八十七頁，本院上訴卷第七十七至一二三頁，本院更一卷第七十九至九十四、一五九至一六四頁）；並經原審及本院前審分別至現場勘驗，且由原審法院囑託臺南縣麻豆地政事務所派員鑑測屬實，分別制有勘驗筆錄、現場圖各共二份及臺南縣麻豆地政事務所八十六年三月二十四日八十六所二字第二四五八號函附之複丈成果圖一份在卷可參（原審卷五十六至五十九、六十三至六十四頁，本院上訴卷第四十二至四十五頁）；再參諸上訴人等對於前揭合約書之真正及渠等確有在前述土地上架設門障、栽種果樹等情亦不爭執以觀，自屬真實。
六、另被上訴人等及原告陳晒等七人主張訴外人陳粒、陳慶安及陳大藤三方係為便於前揭土地之對外通行，乃連同陳慶安所有之同段第二○之一、二○之十地號土地，於四十九年九月十日共同書立合約書，而就合約書中所載：「‧‧俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份留存後代，永久之據」等文字觀之，顯然雙方意使該契約永久有效並對後世子孫及承受之後手有效，且任何一方不得任意終止，以達通行之目的。因之上訴人等及被告子○○等六人應容忍被上訴人等及追加陳晒等七人通行臺南縣○○鄉○○段第二十之九地號、及同段第二十之十地號內，如後附表複丈成果圖乙案所示之土地，並將前揭土地上之地上物除去以回復原狀之事實，亦據被上訴人等及原告陳晒等七人分別於原審、本院前審或本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭出合約書、現場圖各一份及照片八幀附卷可參（本院卷第九十三、一一六至一一九頁）；再徵諸上訴人等及被告子○○等六人對於前揭合約書之真正及上訴人等確有在前述土地上架設門障、栽種果樹等情亦不爭執以觀，自亦屬真實。至上訴人等及被告子○○等六人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人等及原告陳晒等七人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為系爭合約書之法律性質及其約定內容之目的為何而已。經查：
（一）依本件系爭合約書負有提供其所有而坐落臺南縣○○鄉○○段第二十之九地號、及同段第二十之十地號，如附表複丈成果圖乙案、建、第二十之九（Ｂ）部分、面積○‧○一○五公頃，田、第二十之十（Ｂ）部分、面積○‧○○○四公頃土地，以供合約書之當事人即訴外人陳粒、陳慶安通行義務之陳大藤，業於七十五年五月二十五日死亡，至其繼承人現有上訴人申○○、地○○、丑○○、癸○○及被告子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○及丙○○等十人；另擁有通行前揭第二○之九、二○之十地號土地權利之訴外人陳粒，亦已於五十九年一月二日死亡，而其繼承人現有被上訴人辰○○、亥○○、酉○○、甲○○○及原告陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○、未○○等十一人之事實，有前揭繼承系統表及戶籍謄本附卷可參，且兩造所不爭執，已如前述，自屬真實。而按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；民法第一千一百四十八條第一項前段、第一千一百五十三條第一項分別定有明文。則本件就前揭合約書之權利義務而言，訴外人陳大藤依系爭合約所負之義務，即為其債務，自應由上訴人申○○、地○○、丑○○、癸○○及被告子○○等六人負連帶責任；而被上訴人辰○○、亥○○、酉○○、甲○○○及原告陳晒等七人依法自得本於遺產繼承之公同共有法律關係，行使其被繼承人即訴外人陳粒就契約所生之權利。另被上訴人戌○○、天○○、乙○○及甲○○○等四人既係基於彼等已受讓前手陳粒於系爭契約上之權利，亦如前述，自得請求系爭契約義務人允許其通行前揭土地，殆無疑義。
（二）次經本院核閱前揭合約書內容以察，其上係記載：「立合約書人‧‧因土地買賣將來為建物敷地之關係，第恐後代發生糾紛，陳慶安賣渡與陳粒、陳大藤之土地，雖現已分筆登記，各人持有所有權狀保管收益有案，爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，與西側鄰接二一號之一境界應保留自南部落路至北六甲、林鳳營間之道路，南至北設通路一丈廣，俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三分，各執壹份，留存後代永久之據」等語（原審卷第七頁）；則究其文義，並參酌解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；且要旨：解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年度上字第一一一八號及同院十八年度上字第一七二七號判例參照），訴外人陳粒、陳慶安及陳大藤三方就系爭通路所為之前開合約書「約定」，不僅訴外人陳慶安、陳粒等得通行陳大藤之土地鄰西側地界約一丈之範圍，以至南側之光復街（即南部落），且訴外人陳大藤、陳粒亦得通行陳慶安之土地同寬度之範圍以至中山路（即北六甲、林鳳營間之道路）；而訴外人陳慶安往南或陳大藤往北時，亦均得通行陳粒之土地鄰西側地界約一丈之範圍；且顯然雙方意使該契約永久有效，並對後世子孫及承受之後手有效，且任何一方不得任意終止，以達通行之目的，應無疑義。否則被上訴人等所出售之土地於八十二年間建築房屋時，豈會照系爭契約之約定保留通路以供不特定之人南北通行（此為上訴人等所不爭執，復經本院前審勘驗現場屬實無訛）之理？從而此項關於系爭土地之約定交互使用，即提供自己之土地供他人使用為代價，而使用他人之土地，並非無償，自不能認屬使用借貸；而既不為土地所有權之移轉或當事人間並無相互移轉所有權之意思，亦不能認屬互易之法律關係；然審酌最高法院七十五年三月十一日七十五年度第五次民事庭會議決議：「關於土地之約定交互使用，即提供自己之土地供他人使用為代價，而使用他人之土地，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係」之意旨，及民法有關租賃之性質需具有人格性之特性，而本件約定交付土地供作通行，其通行之人係為不特定之人，且就合約書中又載：「‧‧俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份，留存後代永久之據」等文字以察；本院究該合約書契約之性質應認其係「物之相互交換使用」契約（即為一無名契約）；而關於物之所有權之相互移轉，民法已承認其為獨立之契約類型（互易），準用買賣之規定；則關於物之相互交換使用，亦應承認其為獨立之無名契約。再者，民法上所稱之「準用」及「類推適用」二者概念並不相同，前者係法律明文授權將法定案例類型之規定適用於另一類型之上，有稱之為「授權性之類推適用」，其內容可分為二：㈠法律原因之準用。㈡法律效果之準用。至於類推適用則在於填補法律之漏洞，亦即類推適用之前提在於法無明文規定，且類推適用之依據係「相類似之案件，應為相同處理」之平等原則。易言之，即就特定事項，法律已設有規定時，於其他類似事項，亦應適用之，以期能實現法律之規範目的。從而關於本件物之「物相互交換使用」契約，自應類推適用租賃之規定，較能符合現行法上契約類型之結構體系。因之上訴人等主張系爭合約書之法律性質應為使用借貸云云，自不足採。
（三）又按租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約；民法第四百五十條第二項前段固定有明文；然依前揭說明，系爭合約書乃約定：「‧‧因土地買賣將來建物敷地關係，第恐後代發生糾紛‧‧‧與西側鄰接二一號之一境界應保留自南部落至北六甲、林鳳營間之道路，南至北設通路一丈廣，俾便通暢，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份，留存後代永久之據」等語，究其目的乃在於使系爭土地由南至北之道路通暢，並立約作為永久之據，且為立約當時各所有人之真意；則依交換使用之原意，即本件契約之性質屬「物相互交換使用」契約類型，及本於誠實信用之原則（因類推適用之另一目的亦在維護交易之安全），雙方當事人自均不能隨時任意終止系爭合約，而為阻礙南北通暢之行為；亦無疑義；否則如任一方得主張終止該契約，實與該契約之精神相違，且失去訂立契約之目的。且就該契約性質觀之，既與租賃「相類似」，則依立法規範之目的而言，自僅得於不違背契約約定下類推適用租賃之相關規定；換言之，系爭合約既約定永續相存，以使南北道路通暢無阻，自不容當事人之一方任意終止；則民法第四百五十條第二項前段之規定即系爭合約訂定之本旨有違，應認無從類推適用。是以，上訴人主張業以存證信函或訴狀終止租約或使用借貸契約云云，亦非有據。
（四）另上訴人等雖抗辯：系爭合約縱屬互為租賃之法律關係，亦僅生債權效力，被上訴人天○○、戌○○、乙○○、甲○○○等四人因係受讓原承租人陳粒所有二○之八地號土地，非自出租人陳大藤受讓系爭第二○之九、二○之十地號土地，與民法第四百二十五條規定有間；且渠等與前手陳粒間之買賣，係屬債之關係，僅於當事人間發生效力，自不能主張租賃契約對伊繼續存在，且依合約「‧‧‧爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，‧‧南至北設通路一丈廣，俾便暢通‧‧‧。」之規定，其真意僅在於日後建屋時消極保留鄰地以供通行，並無積極交付土地供對方使用之事實；況同段第二○之一○地號土地，係陳大藤於六十年三月二十五日向陳慶安買受取得，不在上開合約範圍內，被上訴人天○○等四人自不得依民法第四百二十五條之規定，主張系爭合約對陳大藤之繼承人繼續存在云云，並提出前揭土地登記簿謄本為證；惟此姑不論已因本院認系爭合約書契約之性質屬「物相互交換使用」無名契約類型，而僅於不違背契約約定下類推適用租賃之相關規定，致不足採。且如前所述，兩造之前手即陳大藤、陳粒與訴外人陳慶安係於四十九年間簽立前揭合約書，彼此約定由訴外人陳慶安提供同第段二○之一、二○之十，陳粒提供第二○之八，陳大藤提供第二○之九等地號之土地作為通行臺南縣○○鄉○○○路、光復路使用，雖其中第二○之十地號土地，於六十年間由陳慶安出售予陳大藤，惟在此之前第二○之十地號土地已由陳慶安以出租人之身分供陳大藤、陳粒等人通行多時，此觀之該第二○之十地號土地係位於南側通往光復街，自四十九年簽約之後，被上訴人等人經該地通行至南邊之光復街並無任何困難（見上訴人等於本院前審八十六年十二月二日之辯論狀第二頁以下）；及陳粒於五十二年四月間即居住在臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號，平日均利用系爭土地通行至光復街，故其住所之門牌後經整編為光復街，亦有該部分之戶籍謄本及台灣電力公司新營區營業處八十八年二月二十三日函可參（本院更一卷第九十五頁）以察；則訴外人陳慶安於六十年間將第二○之十地號土地出售予訴外人陳大藤之前既已以出租人之身分將該地提供（即交付）訴外人陳粒供通行之用，依民法第四百二十五條「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在」之規定，訴外人陳大藤雖於六十年三月二十五日始向陳慶安買受取得該二○之十地號土地之所有權，自仍應依系爭合約所定提供該地以供被上訴人等通行，厥無疑義。至被上訴人天○○、戌○○、乙○○及甲○○○等四人固係受讓原承租人陳粒所有之第二○之八地號土地，而非自出租人陳大藤受讓系爭第二○之九、二○之十地號土地；惟訴外人陳粒原係第二○之八地號土地之所有權人，依系爭合約書所定，本即有通行訴外人陳大藤所有同段第二○之九、二○之十地號土地之權利，則其出賣第二○之八地號土地予被上訴人天○○等四人時，衡情自應認已將該第二○之八地號土地所附隨之通行陳大藤所有同段第二○之九、二○之十地號土地之權利讓與被上訴人天○○等四人，應堪認定；否則被上訴人天○○等四人購地何用？且徵諸常情，若非訴外人陳粒所交付，渠等對上訴人等行使權利時又何以能提出其前手陳粒與陳大藤、陳慶安所訂立之系爭合約書（原審卷第七頁）之理？且此益徵被上訴人天○○等四人通行系爭土地之權利係受讓自前手陳粒，而與民法第四百二十五條之規定無關。另被上訴人乙○○、甲○○○、戌○○及天○○等四人買受坐落第二○之八地號土地所分割出之同段第二○之五四、之五五、之五六、之五七地號土地，其之目的係為建屋，而其於建屋時已依其前手陳粒與陳大藤、陳慶安所訂立之系爭合約規定保留通路，已如前述，復為上訴人所不爭執，則其若未受讓前手陳粒之權利，焉需無償保留通路，顯見渠等已受讓前手陳粒於系爭契約上之通行權，且為上訴人所明知，而應已對上訴人等生效，亦無疑義。因此上訴人等以被上訴人天○○等四人與前手陳粒間之買賣，係屬債之關係為由，認不能對伊主張租賃契約上之通行權利云云，亦不足採。
（五）再者，上訴人等又辯稱：被上訴人等可由北邊之巷道通到中山路，另中山路二二一巷十五弄有四米計劃道路亦可通行光復街及中山路云云；然就系爭合約內容「‧‧爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，與西側鄰接二一號之一境界應保留自南部落路至北六甲、林鳳營間之道路（即現在之光復路及中山路），南至北設通路一丈廣，俾便通暢‧‧」等文字及精神以觀，其已明確表示需雙方相互提供通行道路以貫穿南北，始稱為暢通，並達當初訂定系爭合約書之目的；故上訴人稱被上訴人可由北邊之巷道通行中山路，實與雙方先人所立合約書之契約本意及精神相悖。至上訴人主張臺南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄空地部分，未來將有四米計劃道路云云，然就該部分道路現仍尚未施工，且依目前現況，該弄之空地上置有停車棚架，且在通路間相隔一條水溝，及有二十三公分之落差等情，亦據本院前審至現場勘驗無訛，自難作適宜之通行；況參酌系爭通道之現場圖及照片以觀，可知上訴人等將系爭土地以鐵柵欄圍住亦僅能阻止被上訴人等通行，並使系爭土地成為荒廢無法使用之空地，對上訴人等而言並未因此增加利益，上訴人等之行為亦顯然違反誠信原則。從而上訴人等之此項主張，仍不能採為有利於其之認定。
七、綜上所述，本件被上訴人等及原告陳晒等七人起訴主張被上訴人酉○○、辰○○、亥○○、甲○○○及原告陳晒等七人為已故之訴外人陳粒之子孫，被上訴人天○○、戌○○、乙○○及甲○○○分別為坐落台南縣○○鄉○○段第二十之八地號土地所分割出之同段第二十之五四至五七地號土地之買受人；至上訴人等及被告）子○○等六人則為已故之訴外人陳大藤之繼承人。嗣於四十七年九月二十八日，因訴外人陳粒向訴外人陳慶安買受上開第二十之八地號土地，同日訴外人陳大藤亦向訴外人陳慶安買受同段第二十之九及二十之十地號等二筆土地，雙方為便於對外通行，遂於四十九年九月十日由訴外人陳慶安、陳粒及陳大藤共同書立合約書，明確表示三方需相互提供通行道路以貫穿南北；惟迄八十五年底，上訴人等竟將原先留供通行至台南縣○○鄉○○街○道路挖除，並於附表複丈成果圖乙案第二十之九地號中（Ｂ）部分土地北端，及第二十之十地號中（Ｂ）部分南端分別設門，且於通路上遍栽果樹植物，致渠等無法通行。爰本於契約作用之請求權及繼承關係，請求判決：㈠上訴人及被告子○○等六人應容忍被上訴人等及追加陳晒等七人通行臺南縣○○鄉○○段第二十之九地號、及同段第二十之一○地號內，如後附表複丈成果圖乙案、建、第二十之九（Ｂ）部分、面積○‧○一○五公頃，田、第二十之一○（Ｂ）部分、面積○‧○○○四公頃土地。㈡上訴人及被告子○○等六人應將前項土地上之地上物除去，並回復原狀，為有理由，應予准許。至於原告陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○及未○○等人請求被告子○○等六人應將前揭土地上之地上物除去，並回復原狀部分；因設置障礙阻止他人通行者係上訴人丑○○、申○○、癸○○、地○○等四人，與上開被告子○○等六人等無涉，且被告子○○等六人依繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任之法律關係，僅有共同容忍契約權利人通行前揭土地之義務，並不含除去被繼承人以外之人所設置障礙物回復原狀之義務；因之原告陳晒等七人此部分請求，尚於法無據，應予駁回；而其此部分假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。原審就前揭被上訴人等請求部分為其勝訴之判決，並依兩造之聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無不合；上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如聲明之所示，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人等追加其公同共有人之陳晒、巳○○、午○○、卯○○、己○、壬○○、未○○等人為原告，追加上訴人之其餘共同繼承人子○○、寅○○、辛○○、戊○○、丁○○、丙○○為被告，而請求該被告子○○等六人應共同與上訴人容忍原告陳晒等七人與被上訴人等通行臺南縣○○鄉○○段第二○之九地號、及同段第二○之一○地號內，如附表複丈成果圖乙案、建、第二○之九（Ｂ）部分、面積零點零壹零伍公頃，田、第二○之一○（Ｂ）部分、面積零點零零零肆公頃土地，亦有理由，應予准許；且兩造就此陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加原告之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年八月十七日
法院書記官廖英琇