裁判字號：臺灣高等法院88年上字第282號民事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第二八二號
上訴人乙○○訴訟代理人 劉興鵬 被上訴人甲○○被上訴人和泉開發股份有限公司法定代理人 陳鴻亮 右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十五日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一八九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付：（一）被上訴人和泉開發股份有限公司本金超過壹佰捌拾肆萬捌仟捌佰叁拾柒元部分；（二）被上訴人甲○○本金超過叁佰壹拾伍萬壹仟壹佰陸拾叁元部分；及（三）民國八十六年九月十三日起至民國八十七年五月二十一日止，按週年利率百分之五計算之利息。及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決所命上訴人之給付（廢棄部分除外），應附加「上訴人應於被上訴人和泉開發股份有限公司辦理門牌號碼台北縣新店市○○路○○○巷○○○弄○號房屋交屋手續之同時」之條件。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十六年六月十二日向被上訴人和泉開發股份有限公司（下稱和泉公司）買受門牌號碼台北縣新店市○○路○○○巷○○○弄○號房屋（下簡稱系爭房屋），約定價金新台幣（下同）三百十八萬元；並於同日向被上訴人甲○○買受系爭房屋基地應有部分之土地（下簡稱系爭土地），約定價金五百四十二萬元，及約定上訴人應於八十六年九月十二日前繳交房地尾款五百零三萬元，並辦理交屋手續，詎上訴人竟不遵期繳交尾款價金，履經催討，均不置理，爰依民法第三百四十五條、三百六十七條價金請求權之法律關係，請求上訴人給付五百零三萬元及遲延利息等情。並聲明：駁回上訴人之上訴。
貳、上訴人則以：㈠被上訴人之系爭建物因有一樓大門內上方、三樓天花板角落、三樓屋頂、一樓陽台及車庫等處漏水、三樓陽台積水、一樓車庫有裂縫、車庫地面施工偷工減料、社區排水不良等瑕疵，被上訴人縱有修繕之行為，亦僅敷衍粉飾，未徹底解決，故上開瑕疵未修繕完成前，無法如期履行交屋，自屬交屋之遲延，依民法第三百五十四條之規定，被上訴人應負瑕疵擔保責任，從而，被上訴人主張上訴人遲延給付價金自非有理；㈡系爭房地經由台北縣政府請專家鑑定，發現系爭房地坐落之地層多為能凝灰層且積水嚴重，向南為四十五度傾斜，即坡度為百分之一百，高於蓋房子之理想安全坡度百分之三十以下，而社區中一○二巷之建物又均為順向坡，類似林肯大郡發生崩塌之地勢，該縣政府已宣布為第一級安全堪慮社區，應立即改善，然被上訴人始終未提出安全之計劃，屋後鄰居又在擋土牆填土應留安全空地上，加蓋三層樓房加重擋土牆之負荷，附於擋土牆之排水溝有雨水滲透之現象，經年累月即可能塌陷，現在屋前排水溝兩邊與建物及馬路連接處有裂縫，擋土牆亦有龜裂現象，足徵住居有安全之虞；且被上訴人應依竣工圖內容設排水水溝防水間隔及鄰里公園，系爭房地屋前亦應設迴車道；況被上訴人未依廣告履行買賣契約，上訴人自得主張解除契約等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
參、兩造不爭之事實：被上訴人主張上訴人於八十六年六月十二日向被上訴人和泉公司買受門牌號碼台北縣新店市○○路○○○巷○○○弄○號房屋，約定價金三百十八萬元；並於同日向被上訴人甲○○買受系爭房屋基地應有部分之土地，約定價金五百四十二萬元，並約定上訴人應於八十六年九月十二日前繳交房地尾款，並辦理交屋手續。然上開房地迄今尚未交屋，且上訴人亦未繳交尾款等情，有被上訴人提出之土地買賣合約書影本、房屋買賣合約書影本、存證信函影本三份為證，復為上訴人所不爭執。
肆、上訴人提出不安之抗辯；解除契約之抗辯；同時履行之抗辯。就不安之抗辯及解除契約之抗辯部分，為被上訴人所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人就前開主張，應負舉證責任。玆分別論述之：
一、不安抗辯部分：按「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，民法第二百六十五條定有明文。此即所謂「不安抗辯權」。
又「民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權」，最高法院六十六年台上字第二八八九號判例可供參考。系爭建物、土地仍屬被上訴人所有，上訴人並未舉證證明「被上訴人和泉公司、甲○○之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞」，其主張不安之抗辯，即屬無據。
二、解除契約抗辯部分：按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」；「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。
（一）系爭房地經原審法院至現場勘驗結果，僅於車庫內有漏水（不嚴重）、三樓陽台有積水現象、車庫地板有坑洞等瑕疵等情，有勘驗筆錄可證（請見原審卷第一三八頁至第一三九頁），被上訴人均已改善，並提出照片十一幀為證（見原證十一、十二），上訴人雖對照片形式上之真正不爭執，惟抗辯：仍有滲水現象云云；而車庫入口右側裂縫處，原告亦以水泥補強，惟上訴人抗辯：會影響房屋結構云云。上訴人對有利於己之積極事實（影響房屋結構之解約事由）應負舉證責任，上訴人並未舉證以實其說。上訴人抗辯之諸多瑕疵中，除上列「車庫輕微漏水」、「三樓陽台積水」、「車庫地板坑洞」及「車庫牆壁有裂縫」等四項外，其餘瑕疵均未能舉證以實其說，除勘驗筆錄以外瑕疵之抗辯，自不足採。又原審法院勘驗現場時，係於多日大雨後為現場勘驗（請見原審法院八十七年九月二日勘驗筆錄），如瑕疵甚為重大，漏水或積水情形當亦嚴重，原審法院當有所記載，惟勘驗筆錄並無重大瑕疵之記載；又該等瑕疵之形成原因，亦有可能係自然現象造成（如地面消耗性破損、牆面因天氣冷熱而有輕微之龜裂），故該等瑕疵與建物結構安全與否，並無必然之關連，上訴人既未能證明該等必然性，自不得主張影響房屋結構安全。
（二）上訴人又抗辯：系爭房屋之外牆及後院之隔牆應予回復原狀，兩造原約定八十六年九月十二日交屋，然在此之前，上訴人發現系爭房屋有牆壁龜裂、車庫漏水等現象，即向被上訴人要求應予修復，被上訴人表示可由上訴人自行僱工修補，上訴人因此曾找 林添福 前往估價，然並未要求其修復。詎被上訴人嗣與林添福勾結，捏造係上訴人僱林添福前往施工，企圖設計將系爭房屋之瑕疵推諉係上訴人僱工林添福欲加蓋違建所致，然其實林添福係應被上訴人所請前去工作，蓋在上訴人不願付清尾款，被上訴人亦未交屋之前，其豈可能容任上訴人在系爭房地進出，此由被上訴人未曾將系爭房屋鑰匙交付上訴人及系爭房屋既尚未交屋，亦未過戶登記予上訴人，被上訴人且表示曾於八十六年十一月十日制止林添福施工，嗣後若非經被上訴人安排，林添福豈敢於八十六年十一月二十一日及三十日二天又繼續施工等情堪以證明，另由林添福為附合被上訴人與其串謀而虛立之切結書，雖載有：本人與乙○○協議承包系爭房屋之裝修工程，並將估價單送交劉先生（林添福開給上訴人父親之估價單日期為八十六年十二月十三日）後收到訂金新台幣伍萬元之支票（期票為八十六年十二月十五日係防美金升值而漲價先托林添福購買美國進口按摩浴缸之款，詳見崧懋公司之估價單）後經劉先生要求於八十六年十一月十日開始先行打除房屋後一至三層樓外牆及地坪，以備加蓋工程之施作，經和泉公司人員制止即停止施作云云，惟上開所謂估價單日期竟在施工日期之後，顯違常情，足見該切結書所言不實。而該外牆之經破壞，乃有鈞院八十八年七月廿二日至現場履勘，確見有：「一樓後面之牆磚已被打掉」情狀得以證明，應由被上訴人加以回復等語。被上訴人則主張：系爭房屋一樓至三樓外牆及地坪，係訴外人林添福依上訴人指示所為破壞，與被上訴人無涉，此業經上訴人所雇用之工人林添福向被上訴人書立切結書，有切結證明屬實等語。前開瑕疵係由林添福所造成，為兩造所不爭執。兩造所爭執者係林添福係受上訴人或被上訴人之指示，將系爭房屋一樓至三樓外牆及地坪拆除。證人即上訴人之父劉興鵬證稱：我們請人估價加蓋部分等語（請見原審卷第五七頁）；而上訴人所提「房屋毀損之過程」亦記載：上訴人之父僱請包商林添福云云（請見原審卷第七四頁）。既無證據證明林添福受僱於被上訴人、或承攬被上訴人之工程；且被上訴人亦無拆除外牆、地坪之必要；而林添福係上訴人之承攬人，則 林天福 係受上訴人一方之指示工作，可堪信為真實。上訴人之抗辯，與事實不符。且從法律規定而言，本院認為：以前開細小瑕疵主張解除契約，亦顯失公平。故上訴人前開抗辯，為不可採。
（三）上訴人抗辯：台北縣政府既於八十七年一月二十二日檢附上證一即報告甲之 綠野 香坡聯合會勘檢查結果影本，以八七北工使字第Ｂ─四九六號函被上訴人和泉公司，指示就綠野香坡一○二巷及一○四巷社區聯合會勘檢查，結果綜合評定為第一級安全堪慮應立即改善社區云云，被上訴人雖因此於八十七年三月十一日向台北土木技師公會申請鑑定，並於八十七年七月十日將同年七月六日完成之鑑定報告（報告乙─八十七年七月六日北工技字第八七一○五七號鑑定報告書）送台北縣政府工務局，請求綠野香坡一○二巷及一○四巷（即彩蝶社區）由被列為第一級安全堪慮應立即改善之社區名單除名，但未被接納，此由八十七年八月十日台北縣政府以八七北工使字第Ｂ─六九五三號函回覆上訴人之聲請所檢送之綠野香坡社區一○二巷及一○四巷檢查成果仍係結論為（本社區經檢查結果綜合評定為第一級安全堪慮應立即改善）之聯合檢查會勘紀錄足稽，從而證明報告甲係經台北縣政府所認可，堪為認定系爭房地所坐落之綠野香坡現況之依據，而報告乙雖由被上訴人送台北縣政府工務局請求將綠野香坡一○二巷及一○四巷由被列為第一級安全堪慮立即改善之社區名單除名，但未被接受，足見其公正性及被接受認可程度不及報告甲。然原審法院未注意上開函件發文日期，昧於該事實原委，竟謂「被告（即上訴人）雖提出台北縣政府工務局八十七年八月十日八七北工使字第Ｂ─六九五三號函件作為系爭建物有居住安全之虞之證據，然原告（即被上訴人）亦提出該局八十七年一月廿二日八七北工使字第Ｂ─四九六號相反之見解為證」云云，顯然誤以為台北縣政府有正反不同之意見，故另再函詢之，惟實則，前述兩函並未表示相反之見解，而台北縣政府將行政院公共工程委員會委請台灣省六個技師公會及台北縣政府環保、農業、工務等三局組成之山坡地開發建築檢查聯合小組檢查綠野香坡，認定其範圍內之一○二巷及一○四巷（即彩蝶社區），綜合評定為第一級安全堪慮，應立即改善之檢查結果即報告甲，加以影印，分別以八十七年一月二十二日、八十七年八月十日前後函知被上訴人及上訴人，已足證明迄今彩蝶社區即系爭房地所坐落區域之被評定為第一級安全堪慮山坡地情形未經改善，原審誤採用未被台北縣政府工務局認可之鑑定報告書即報告乙，為有利於被上訴人判決之認定，顯有失察；再由八十八年二月八日台北縣政府又以八八北府工使字第一七九四六號函回覆上訴人及 陶麗文 等六人之陳情仍檢送原山坡地合會勘記錄即報告甲為附件，足見彩蝶別墅社區至今仍被列為一級安全堪慮社區，需辦理詳細檢測鑑定，並應做改善計畫及整治工作，而證報告乙之鑑定意見所指仍顯示系爭房地之安全性堪慮，惟為被上訴人斷章取義加以援用，並為原審誤而採用，致生偏頗之判決，難以令人信服。依被上訴人於八十八年九月一日再委請台北市土木技師公會，就系爭彩蝶別墅社區即台北縣新店市○○路○○○巷及一○四巷所作之安全監測鑑定報告書（以下簡稱報告丁）之鑑定結論及建議中載明「十一（C）安祥路一○二巷九六弄一號（系爭房屋門牌號碼為安祥路一○二巷九六弄五號）前之擋土牆曾發生外移及裂痕」等語，與台灣省水利技師公會於八十八年三月六日往現場勘查發現有外移且有裂痕，而鋼筋外露後有粉飾之痕跡，又擋土牆下方之房屋有擴建在擋土牆上，誠險象環生（報告丙㈠１－⑵）情事相符，足以證明被上訴人於八十七年三月十一日聲請鑑定並為原審所採之台北市土木技師公會（前稱報告乙）所作之鑑定報告書謂本社區之擋土牆無異狀、安全，應無顧慮云云，並不實在。另由上證物十即報告丙勘查意見㈠⒈－⑵指稱：「九十六弄一號前（即一○二巷部分）之擋土牆有外移且有裂痕，而鋼筋外露後有粉飾之痕跡，又擋土牆下方之房屋更有擴建靠在擋土牆上，誠險象生」等語，且有上證二十之照片附卷為證，就此意見與前揭報告乙所得鑑定結論「擋土牆安全應無顧慮．．．」顯然不符。報告乙認定就本社區之地質分析現屬於砂頁岩，卻與上證物一即報告甲─台北縣山坡地開發建築檢查聯合小組會勘認「大寮層中多凝灰層」不同，報告甲並建議「．．．．在走向或傾角條件合於順向滑動之局部地區，應依地質調查結果，加強邊坡穩定措施」（參見該報告六㈢），被上訴人雖因此於系爭房地最前方之安祥路一○二巷四十二弄邊坡之坡腳鑽探四孔，發現覆土層太厚而以推砌大石穩定坡腳如照片，惟被上訴人既於八十九年六月間又於四十二弄一一三至一二五號沿路邊補設微型樁，然於八十九年十一月五日又發現裂縫（如所附相片即同上證物一），顯見被上訴人之補強措施無效，上開邊坡穩定性勘慮，惟報告乙竟認定「填土邊坡無安全之勘慮」顯然鑑定不實。並可見得報告乙、丁均係被上訴人委由台北市土木技師公會所作，其意見均明顯偏袒被上訴人，而證人 王春煌 等人既係台北市土木技師公會鑑定人員，且到庭陳述之證詞未經具結，所為證言，不足採信，仍應以報告甲、丙之鑑定意見為是。再由台北縣政府委由中原大學土木所組成台北縣山坡地社區安全服務團隊，就彩蝶社區於八十八年十月至八十九年十二月長期安全檢視作業之第一期及期中報告（參見九十年四月十九日上證四｜下稱報告戉）認為：「．．．安祥路一○二巷四二弄路面緊邊坡，下方填土沉陷造成路面產生張力裂縫」、「．．．．安祥路一○二巷四二弄底填土區之沉陷應長期觀測，並調查下測野溪向源侵蝕之情況」及「．．．安祥路一○二巷四二弄處，○○○區○○○路面已發生多次龜裂現象（兩年內已多次舖柏油約四次），而其下坡處為野溪源頭」等義（見該報告戉之檢視成果整理及檢討三３項，綜合建議五２項及附錄Ｂ１項），併附該四十二弄房屋損壞、庭院屋牆龜裂及四六弄之擋土牆外移照片四紙供參（參見同上狀上證五），因是，被上訴人辯稱經查本社區於規劃設計時皆委由相關大地、地質專家進行探討，一致研判為穩定區，並無設置擋土牆必要，至於路面產生之強力裂縫則辯稱：係回填材料壓密所致云云，要嫌無據等語。但為被上訴人所否認，並提出台北市土木技師公會鑑定報告為據。上訴人就此有利於己之積極事實，應負舉證責任。經查，上訴人所提之大會手冊，乃向被上訴人購買系爭彩蝶別墅之住戶大會之決議，住戶大會並非專業之鑑定機構，其證明力不足。上訴人未說明該大會究竟有何專業智識與經驗，得以鑑定出系爭建物有何住居安全之危險，而該種結構性安全之鑑定，自不得以一般消費者之自行表決討論，並以多數決定為據；再者，上訴人雖提出臺北縣政府工務局八十七年八月十日八七北工使字第Ｂ－六九五三號函件作為系爭建物有居住安全之虞之證據，然被上訴人亦提出該局八十七年一月二十二日八十七北工使字第Ｂ－四九六號相反之見解為證，原審法院依職權函詢臺北縣政府覆稱：「．．．故本案建物是否有結構危險乙節，應請原起造人或所有權人逕向專業技師公會申請辦理鑑定，以資明確」，有該府八十七年九月二十四日八七北府工使字第三０三三四四號函在卷足稽。台北縣政府之所謂會勘結果，事實上，係由參與會勘人員以目視方法勘查，並未經由科學之鑑定方法為之，且其會勘結論安全有顧慮處，並非意指整個社區，而係指社區內之某乙點或某乙處而言，此業經台北縣政府工務局於八十七年一月二十二日以八七北工使字第四四九六號函，予以澄清，有該函可證（原審原證十號參照）。台灣省水利技師公會業函覆本院，表示並未受委託鑑定系爭社區，此有台灣省水利技師公會八十九年六月五日八九省水技公字第○○六二號函可稽（請見本審卷卷二，第一一六頁），並經證人台北縣政府工務局經辦人員 彭貴昊 於本院九十年一月三十日庭訊時證述：台灣省水利技師公會並沒有正式委託，是初步的勘查報告，不是鑑定報告等語（請見本審卷卷三，第三○頁）。按初步之勘驗，與鑑定有別，其證明力薄弱。系爭建物坐落社區之整體安全，即台北縣新店市○○路○○○巷及一○四巷彩蝶別墅社區之安全性，被上訴人業於八十七年三月十五日委請台北市土木技師公會鑑定，並做成鑑定報告，上開鑑定報告分別就系爭社區之施工概況、構造、用途、及現況、地質概況、社區工程性質及安全觀測結果，進行安全評估，就擋土牆安全評估之鑑定意見為：「申請單位提供之擋土牆設計計算書，現場勘查結果，以及安全觀測成果研判本社區之擋土牆安全應無顧慮。」（原審原證九號第七頁參照），就邊坡之穩定性，其鑑定結果如下：「邊坡之安全性評估：此次鑑定範圍內各邊坡之安全係數均符合規定值，認屬安全，且安祥路一○二巷所裝設之傾斜管觀測結果顯示，自八十六年五月至八十七年二月共歷經九個月期間，累積位移量為○．六九公分，均遠小於每年六公分，研判此處邊坡滑動率屬於特別緩慢，再考量邊坡穩定性分析結果，安全係數大於安全規定值」，就排水系統安全性評估，鑑定結論為：「查本社區之排水系統規畫設計完善，現場勘查檢測得知，各項排水系統之水功能正常，且因本社區居高臨下，大部分排水路均往社區南側較低處之山谷排放，排放情況十分順暢，故整體而言，本社區排水系統安全無顧慮」（原審原證九號第七至八頁參照），總結之鑑定結果為：綜合以上各項安全評估結果，本社區現有擋土牆、邊坡、排水系統等之安全性應無顧慮，．．．本社區西側擋土牆洩水孔之排水功能正常。八十六年十月十三日台北縣山坡地開發建築案件聯合檢視會勘紀錄有關本社區一○四巷擋土牆積水嚴重之問題已獲改善，建議本社區爾後仍應定期（即颱風暴雨後）檢查維修擋土牆之洩水孔，以維擋土牆之安全。」（原審原證九號第八頁參照）。台北市土木技師公會係專業鑑定單位，就系爭社區地質於鑑定報告已一併考量並做成安全無虞之結論，且該報告亦經台北縣政府於八十八年六月二十三日以八八北府工使字第二二七五四○號函同意書面備查（被上證二號參照），台北市土木技師公會之鑑定人 鄭兆鴻 、王春煌亦於本院具結（請見本審卷卷二第二二八頁；卷三第一○四頁），以儀器鑑定，並經具結之鑑定報告，其證明力較強。另就系爭社區被上訴人委請齊力工程股份有限公司辦理安全觀測，觀測項目包括建物傾斜計、沈陷觀測點、土中傾斜管等，進行長期持續觀測，其觀測結果業於八十八年九月一日再度委請台北市土木技師公會進行安全監測鑑定，於八十九年二月完成鑑定報告，上開鑑定報告就系爭社區邊坡擋土牆排水系統之安全評估，分別針對地層中傾度管，建物沈陷點及建物傾度盤之監測結果進行評估，評估結果均為安全，此有該鑑定報告書可稽（被上證五號參照），足證系爭社區安全性絕無問題。就上訴人指稱安祥路一○二巷九六弄一號前檔土牆不安全云云，依據台北市土木技師公會北土技字第八七一五七號鑑定報告之鑑定結論載明：「本社區現有檔土牆、邊頗排水系統等之安全性應無顧慮」及台北市土木技師公會北土技字第八九三三二七號鑑定報告中，並表示：「研判該處檔土牆之外移現象主要係屬以前回填施工過程所發生，目前已趨穩定」，足知該檔土牆之裂痕，屬舊有痕跡，自從粉刷施工後，未再有裂痕產生，系爭檔土牆並無安全顧慮。台北市土木技師公會係專業之鑑定機關，其依據事實，本諸專業所為之鑑定，自具有公正性及客觀性，上訴人未舉證以實其說，該部分之抗辯，自不可採。另外，上訴人抗辯：系爭社區之排水不良云云，惟為被上訴人所否認。查系爭社區之排水系統，經台北市土木技師公會北土技字第八七一五七號鑑定報告書中記載，「安全評估一○．二排水系統安全性評估：本社區之排水系統規畫設計完善，現場勘查檢測得之，各項排水設施之排水功能正常，且因本社區居高臨下，大部分排水路均往社區南側地處之山谷台放，排放情況十分順暢，故整體而言，本社區排水系統安全無顧慮。」，上訴人就本社區排水系統安全性部分之抗辯，自不可採。又上訴人指稱安祥路一○二巷一四一號至一六八號後方森林小學預定地，構成系爭房地危險云云，惟查該森林小學預定地，因非屬系爭社區之基地範圍，鑑定單位即台北市土木技師公會無法對該處進行鑑定，故僅能提醒森林小學開發單位注意可能發生之問題，並不代表該處必然有危險，或系爭社區排水不良，蓋系爭社區之排水問題，業經鑑定單位於八十七年做成安全性無虞之鑑定結論，此由本社區自八十五年十月取得使用執照，迄今四年餘，期間歷經多次颱風、豪雨，上訴人並未舉證證明系爭社區之各項設施功能無法正常運作，則該部分之抗辯，亦不可採。
（四）上訴人另抗辯：一○二巷四二弄一二五號前道路，累積位移量變化有塌陷之虞云云。惟查⑴上訴人所言編號十七之傾度管，應為十七，位於一○二巷四二弄道路外側，累積位移量為五公分，係一長期觀測之累積值，台北市土木技師公會北土技字第八九三三二七號之鑑定報告中，業已明確記載十七傾度管之位移量僅達○．○六mm／日，遠小於日本高速道路調查會（一九九八）年建議，須注意的○．○五至一．○mm／日之數值，故鑑定單位根據長期監測系統所得之數據，研判系爭社區安全無虞，自屬可信。⑵再者，一○二巷四十二弄道路，應否設置檔土牆乙事，業經台北縣政府於八十九年二月十五日一併會勘，做成會勘紀錄（被上證十一號參照），並於八十九年四月十二日以八九北府施工字第八二八三一號函表示：「本案鑑定報告書依鑑定結論既經負責之技師認定應無安全顧慮，由專業技師依專業審證負責，本府留存書面備查」（被上證十二號參照），亦認同鑑定報告書之鑑定結論，系爭道路之邊坡安全無慮，無庸設置檔土牆，上訴人之主張，實無可採。
（五）有關一○二巷四十二弄道路，應否設置檔土牆乙事，上訴人係主張依建築技術規則之建築構造編第六十一條規定應予設置。惟按所謂建築物，依建築法第四條規定，本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，並不包括道路。上訴人向台北縣政府陳情，並經台北縣政府於八十九年二月十五日會勘，做成會勘紀錄（被上證十一號參照），並於八十九年四月十二日以八九北府施工字第八二八三一號函表示：「本案鑑定報告書依鑑定結論既經負責之技師認定應無安全顧慮，由專業技師依專業審證負責，本府留存書面備查」（被上證十二號參照），亦認同鑑定報告書之鑑定結論，系爭道路之邊坡安全無慮，無庸設置檔土牆，上訴人之主張，實無可採。
（六）依據上訴人所提證物四之中原大學土木所就系爭社區八十八年十月至八十九年十二月長期安全檢測作業之第一期及期中報告，其中第三項檢視成果整理及檢討之第三點特殊狀況呈報謂：「本社區自安全檢視作業開始後，由於該社區現況良好，建商有委外進行專業的大地監測作業」，足證系爭社區安全無虞。而就上訴人抗辯之安祥路一○二巷四二弄路面之張力裂縫，乃係道路填土較厚，路面沈陷之自然現象，並無安全顧慮。被上訴人為求更為加強，業依專業技師之建議，施作微型椿改善道路細微裂縫，此有王春煌技師九十年元月卅日之書面資料第八頁可稽。且被上訴人就該期中報告所綜合建議事項，如一○二巷三十弄房屋後方邊坡，被上訴人業已施作完成每卅公分，直徑十五公分之微型椿，並以垂直椿長十二公尺、傾斜卅度，椿長九公尺、傾斜六十度，椿長九公尺三種方式交替施作，椿內埋設#8鋼筋二支，並以六十公分帽樑連結，以減少壓密沈陷量，並保護局部邊坡，對於本區房屋之永久安全，有極大助益。而社區蓄水池之溢水原因，乃係管理委員會未按時僱工清理水口，以致社區蓄水池溢水口阻塞，經僱工清理後，已無溢水情形，業據被上訴人陳述明確，自無邊坡之安全顧慮。被上訴人於系爭社區設計規劃之初，均由專業建築師，結構技師、大地工程技師依照政府法令規定加以設計、施工，並經台北市土木技師公會於八十七年及八十九年二度鑑定為安全無虞之社區，並無上訴人所指稱之重大瑕疵。
（七）上訴人主張被上訴人未按圖施工之情事，惟為被上訴人所否認。上訴人並未舉證以實其說。上訴人主張被上訴人未設置防火間隔、建造排水溝、消防貯水池、鄰里公園人行階梯云云。惟查系爭社區被上訴人確實依照竣工圖留設防火間隔，並經主管機關查核屬實，依法發給使用執照，自應推定照圖施作，上訴人主張未照圖施作者，應負舉證責任。次查，安祥路一○二巷九六弄路面之排水溝，被上訴人係配合現場地形施工，路面排水溝之方向，係由擋土牆流向道路對側房屋前之排水溝，排水功能順暢正常，此有台北市土木技師公會之安全鑑定報告書可證。又系爭社區之公共設施，被上訴人均依約施作，並經社區管理委員會點收無誤，點交由管理委員會管理，由社區之住戶使用，自無應施作未施作之情事。且該等公共設施縱有瑕疵，其就系爭建物之功能言，用以主張解除契約，亦顯失公平。
（八）上訴人抗辯：被上訴人未依規定在九十六弄設置迴車道，且九十六弄至九十八弄間之回頭彎道，大於可容許縱坡度云云。惟查：⑴蓋被上訴人在安祥路一○二巷九十六弄路口業已設有汽車迴車道，迴車道後之私設道路長度為三四．八公尺，未達三五公尺，依建築技術規則設計施工篇第三條之一規定，免再設汽車迴車道，此係法令規定。⑵上訴人就該迴車道乙事，業已一再向台北縣政府陳情，並經台北縣政府於八十九年二月十五日現場會勘，做成會勘記錄：「會勘結論：．．㈡安祥路一○二巷九十六弄道路，係依據八五店使字第一四二八使用執照內分區一樓平面配置圖㈠（Ａ２－２）施作，另依建築技術規則設計施工篇第三條之一免再設汽車迴車道」（被上證十一號參照），主管機關就該地免設迴車道乙事，業已依法解釋明確，並將會勘記錄寄送上訴人在案。⑶此外就九十六弄至九十八弄間車道之坡度，其坡度小於一比六，被上訴人均係按圖施工，合法取得使用執照（原審原證八號參照），雖上訴人檢舉，然經被上訴人書面函覆台北縣政府工務局（被上證四號參照），業經台北縣政府查明屬實，上訴人之抗辯，自不足採。
（九）上訴人抗辯：被上訴人之廣告不實云云。惟查：㈠依廣告圖示，原應建造二座網球場，被上訴人主張其亦依約設置，然系爭社區管理委員會應住戶需要，以書面要求被上訴人將系爭場地改設置一座標準網球場，二面三分球籃球場（成人用及國中生用）供社區住戶使用，（被上證六號參照），被上訴人均依照要求施作完畢，並經管理委員會點交在案（被上證七號參照），並有相片可稽（被上證八號參照）。㈡廣告圖中，並無籃球場之規畫設置，然被上訴人依照社區管理委員會之書面要求，業已興建籃球場，業如前述。㈢被上訴人業已依約設置溜冰場，供社區住戶使用，此有現場相片可稽（被上證九號參照），並無無法使用之情事。㈣上訴人所提之羽球場、槌球練習場、森林公園四季花園藝術噴泉瀑布水牆四百坪超級市場等項目，均係被上訴人於廣告圖上依造鎮社區之現場實景拍攝，此有該廣告圖可稽，並有現場相片可稽（被上證十號參照）。上訴人所爭執者，大部分係有關公共設施之爭執，對於建築物本體安全有關之事項，則未能舉證以實其說，公共設施之設置，縱使有少數幾項與廣告不符，以營建事項之繁雜，公共設施僅係其中之一小部分，以此為由主張解除契約，基於誠信原則，亦顯失公平。故本院認上訴人不得解除契約。
三、同時履行抗辯部分：被上訴人主張：上訴人於八十六年六月十二日向被上訴人和泉公司買受門牌號碼台北縣新店市○○路○○○巷○○○弄○號房屋，約定價金三百十八萬元；並於同日向被上訴人甲○○買受系爭房屋基地應有部分之土地，約定價金五百四十二萬元，並約定上訴人應於八十六年九月十二日前繳交房地尾款五百零三萬元，並辦理交屋手續，詎上訴人竟不遵期繳交尾款價金云云。上訴人則抗辯：系爭房地之總價款共八百六十萬元，上訴人已給付三百六十萬元，所餘尾款為五百萬元，被上訴人主張總價金為八百六十三萬元，所餘尾款五百零三萬元，尚屬錯誤；上訴人並主張同時履行抗辯權等語。按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條第一項前段定有明文。查系爭標的並未完成交屋手續，此乃兩造所不爭執者，而據系爭契約補充條款載明：「甲方（即上訴人）同意於八十六年六月卅日前先繳付新台幣參佰萬元．．．乙方（即被上訴人）同意於八十六年九月十二日以前辦理交屋手續，並繳清餘款新台幣伍佰零參萬元後，始辦理過戶手續．．．」等語觀之；兩造已約明交屋之時，上訴人應繳付餘款，依本件雙務契約之本旨，而有同時履行抗辯之適用。系爭房屋之價金為三百十八萬元；系爭土地之價金為五百四十二萬元，合計為八百六十萬元，有土地買賣合約書、不動產買賣契約書（請見原審卷第八頁至第二七頁），而上訴人給付建物、土地之價金共三百六十萬元，為兩造所不爭執（請見本審卷卷一，第一三二頁、第一九一頁），並有收據、支票影本可證（請見本審卷卷一，第一三六頁至第一三八頁），則餘額應為五百萬元。前開補充條款縱使誤載為五百零三萬元，亦應以五百萬元為準。依比率計算，上訴人未清償被上訴人和泉公司之金額為一百八十四萬八千八百三十七元（0000000×318÷860=0000000，元以下四捨五入）；上訴人未清償被上訴人甲○○之金額為三百十五萬一千一百六十三元（0000000×542÷860=0000000，元以下四捨五入）。被上訴人請求前開金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（請見原審卷第二一○頁至第二一三頁），為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由。
伍、上訴人於八十九年二月十一日具狀請求本院履勘網球場、籃球場、溜冰場、羽球場等廣告不符部分，惟查本件原審業於八十七年九月二日履勘現場；本院亦於八十八年七月二十二日履勘現場，有勘驗筆錄可證（請見原審卷第一三八頁至第一三九頁；請見本審卷卷一，第一六九頁至第一七一頁）。廣告部分係屬公共設施，本院認為：以營建事項之繁雜，公共設施僅係其中之一小部分，以此為由主張解除契約，基於誠信原則，亦顯失公平，已如前述，故無再度履勘現場之必要。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
陸、被上訴人本於買賣之法律關係，被上訴人和泉公司請求上訴人給付壹佰捌拾肆萬捌仟捌佰叁拾柒元，被上訴人甲○○請求上訴人給付叁佰壹拾伍萬壹仟壹佰陸拾叁元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，被上訴人聲明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，應予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十四日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月十六日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。