裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第941號民事判決
裁判日期：民國101年03月20日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第941號上訴人 劉寶鳳 訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 廖威淵 律師被上訴人 吳惠德 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣桃園地方法院100年度訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於100年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊之配偶即訴外人 李永雄 前於民國85年7、8月間向被上訴人借款新臺幣（下同）40萬元，迄86年12月2日結算，尚積欠本息48萬1,000元，由李永雄簽發同面額本票（下稱系爭本票）交付被上訴人，並由伊擔任連帶保證人，暨提供李永雄所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭284-2土地）及伊所有坐落同段281-1地號土地（下稱系爭281-1土地），共同設定最高限額本金60萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人供作擔保，並於86年12月5日完成登記。嗣李永雄交付大園郵局開立面額共計21萬5,400元之支票2紙清償部分欠款，經被上訴人於87年5月29日提示兌領，因李永雄尚有26萬5,600元未付，被上訴人遂於97年6月11日聲請拍賣系爭284-2、281-1土地，並執原法院97年度司拍字第1189號確定裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭284-2土地，獲分配27萬3,000元，李永雄已無積欠分文。詎被上訴人竟再持前揭拍賣抵押物裁定，聲請強制執行拍賣伊所有系爭281-1土地，經原法院民事執行處以98年度司執字第20000號受理，伊遂提起債務人異議之訴，經原法院以99年度壢簡字第271號判決認定兩造間已無債權債務關係而撤銷上開強制執行程序確定。系爭抵押權所擔保之債權既已全部清償，將來亦確定不再發生債權，而系爭抵押權存續期間為不定期限，經伊於100年5月2日為終止系爭抵押權契約之意思表示，則系爭抵押權存續期間所可發生之債權已確定不存在，因系爭抵押權設定登記仍然存在，妨礙伊對系爭281-1土地所有權之圓滿實現，爰依民法第767條規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造與訴外人李永雄間彼此借貸及票據關係複雜，系爭抵押權所擔保之債權，除上開48萬1,000借款外，因李永雄前曾為清償另筆欠款，於86年10月間交付面額合計43萬7,080元之新竹區中小企業銀行（下稱新竹企銀）支票2紙予伊，經伊於86年12月1日提示未獲兌付，嗣李永雄始又交付面額合計21萬5,400元之大園郵局支票以清償部分債務，李永雄既未清償全部債務，則系爭抵押權所擔保之債權尚未獲滿足，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○段281-1地
號土地上，由桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政所）中字第046126號收件，於86年12月5日所設定登記金額為最高限額60萬元、權利存續期間為不定期限之抵押權登記予以塗銷。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠訴外人李永雄於86年10月間交付面額共計43萬7,080元之新
竹企銀支票2紙予被上訴人，嗣被上訴人於86年12月1日提示遭退票。
㈡訴外人李永雄於86年12月2日簽發面額48萬1,000元之本票1
紙交付被上訴人，並由上訴人擔任連帶保證人，且以李永雄所有之系爭284-2土地及上訴人所有之系爭281-1土地共同設定系爭最高限額抵押權予被上訴人，經中壢地政所於86年12月5日受理登記。
㈢訴外人李永雄交付面額共計21萬5,400元之大園郵局支票2紙
予被上訴人，嗣被上訴人於87年5月29日提示兌領，㈣被上訴人於97年6月11日聲請拍賣抵押物，經原法院以97年
度司拍字第1189號裁定准許，嗣被上訴人執上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行系爭284-2、281-1地號土地，經原法院以97年度執字第77699號受理，拍定李永雄所有系爭284-2地號土地，被上訴人受償27萬3,000元。
㈤被上訴人復執上開原法院97年度司拍字第1189號裁定為執行
名義，聲請拍賣上訴人所有之系爭281-1地號土地，經原法院以98年度司執字第20000號受理在案，嗣上訴人提起債務人異議之訴，經原法院以99年度壢簡字第271號判決原法院98年度司執字第20000號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，業已確定。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第31頁反面至32頁），且有系爭土地登記謄本、原法院99年度壢簡字第271號簡易判決、確定證明書、新竹企銀支票、退票理由單、他項權利證明書、抵押權設定契約書、原法院97年度司執字第77699號執行事件分配表、中壢地政所檢送86年收件中字第46126號抵押權設定登記案謄本為證（見原卷第7-11、33-34頁、本院卷第21-22、49-65頁），復經本院調閱原法院97年度司拍字第1189號卷、97年度司執字第77699號卷、98年度司執字第20000號卷、99年度壢簡字第271號卷查閱無訛，堪信為真正。
五、上訴人主張系爭抵押權擔保借款債權，已全部清償並經其為終止系爭抵押權契約之意思表示，則系爭抵押權存續期間所可發生之債權已確定不存在，被上訴人應予塗銷等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠李永雄是否尚積欠被上訴人借款未還？㈡上訴人得否訴請塗銷系爭最高限額抵押權？
六、茲就以上爭點析述如下：㈠李永雄尚積欠被上訴人借款未還：
⒈按債權證書之返還，通常須在清償債務之後，故已返還債權
證書者，推定其債之關係已消滅，此民法第325條第3項所由設。依此反面解釋，苟債權證書尚未返還，自難遽為債之關係已消滅之推斷（最高法院94年度台上字第337號裁判意旨參照）。是以，若債務人主張債務業已清償，債權人尚未返還債權證書係有其他原因，應提出反證，就債務業已清償之利己事實負舉證責任。
⒉被上訴人抗辯：訴外人李永雄尚有43萬7,080元欠款未還，
業經提出系爭新竹企銀支票2紙及退票理由單為憑（見原卷第33頁），上訴人並不爭執被上訴人仍持有李永雄於86年10月交付之系爭新竹企銀支票2紙，僅主張：系爭新竹企銀支票經屆期提示遭退票，李永雄遂於86年12月2日簽發系爭本票與被上訴人換票，並無另外積欠被上訴人43萬7,080元債務云云，為被上訴人所否認（見本院卷第43頁反面），是否屬實，已非無疑；又李永雄交付系爭新竹企銀支票之發票日期均為86年11月30日，經被上訴人於同年12月1日提示未獲兌付，倘李永雄有與被上訴人於同年12月2日約定另行簽發系爭本票以換回先前交付之系爭新竹企銀支票，李永雄豈有不向被上訴人收回充作借款憑證之系爭新竹企銀支票之理。上訴人雖陳稱：當初換票時，被上訴人沒有找到票，因信賴被上訴人，才未收回系爭新竹企銀支票（見本院卷第44頁），證人李永雄亦附和其詞，於原審證稱：「我持系爭新竹企銀支票跟被告（指被上訴人）借錢，後來又簽發48萬1,000元本票要換回這2紙過期票據，但被告未返還，說要再找」云云（見原卷第42頁）。查：被上訴人否認其與李永雄間有何換票行為，辯稱：因為李永雄沒有還錢，我才不將系爭新竹企銀支票交還等語（見本院卷第44頁）。又證人李永雄不惟係上訴人之配偶（見原卷第42頁反面），上訴人並提供系爭281-1地號土地設定系爭抵押權擔保李永雄之債務，彼此利害與共，已難期李永雄之證詞客觀可信；再證諸上訴人另案對被上訴人提起債務人異議之訴，先於起訴狀陳稱：「緣第三人李永雄於86年12月2日向被告（指被上訴人）借款48萬1,000元，由原告（指上訴人）擔任上開借款之連帶保證人…」等詞（見壢簡字卷第3-6頁），嗣依證人李永雄證陳內容更正起訴事實為「李永雄於85年7、8月向被告借40萬元，86年12月2日當天結算本金及利息債務共48萬1,000元」（見壢簡字卷第39-40頁），李永雄就簽發系爭本票之原因，姑不論其於原審證述之「換票」或另案證陳之「結算」，俱未提出資料以供法院參酌，無從查悉何以李永雄於85年7、8月間初始借款本金40萬元，迨86年12月2日結算本息則為48萬1,000元，其間利息如何計算、李永雄與被上訴人間有無其他資金往來等，在在有所疑問；遑論證人李永雄於原審到場證稱：「我開這2紙支票（指系爭新竹企銀支票）是要跟吳惠德借錢」（見原卷第42頁反面），顯見李永雄交付系爭新竹企銀支票予被上訴人係作為另筆借款之憑證，尚難僅憑證人李永雄片面證詞，遽認其與被上訴人間有換票之約定；至上訴人提出被上訴人97年6月11日聲請拍賣抵押物狀記載：「緣相對人（指上訴人及訴外人李永雄）於86年12月2日向聲請人（指被上訴人）借貸48萬1,000元整，並以相對人之上開之不動產設定60萬元之抵押權予聲請人，業經登記在案…」（見原卷第40頁），充其量僅能證明被上訴人持李永雄簽發之系爭本票作為實行系爭抵押權所擔保之債權憑據，且上訴人為被上訴人設定系爭抵押權之擔保金額，與李永雄積欠被上訴人債務若干，係屬二事，不足作為李永雄與被上訴人間有何換票約定或業已清償43萬7,080元債務之佐證。
被上訴人既仍持有作為借款憑證之系爭新竹企銀支票，上訴人復未就李永雄與被上訴人間曾以系爭本票與系爭新竹企銀支票換票之利己事實舉證以實其說，揆諸前開說明，尚難執此驟認李永雄積欠被上訴人之43萬7,080元債務已經清償而消滅。
⒊上訴人曾對被上訴人提起債務人異議之訴，經原法院中壢簡
易庭審理結果，認定李永雄對被上訴人之欠款債務已全數清償完畢，不得再執原法院97年度司拍字第1189號確定裁定為執行名義強制執行上訴人所有之系爭281-1地號土地，於99年6月8日以99年度壢簡字第271號判決勝訴確定，有該判決書及確定證明書可稽（見壢簡字卷第44-46、64頁）。惟：
被上訴人於前揭債務人異議之訴迭稱：「其與李永雄間尚有另筆債務，關於另筆債務之證據，因時間太久無法提出」（見壢簡字卷第39、40頁），迨本件上訴人起訴塗銷系爭抵押權登記，被上訴人始提出系爭新竹企銀支票及退票理由單之新訴訟資料為證，用以佐憑李永雄確有積欠被上訴人另筆43萬7,080元債務，進而推翻原判斷李永雄已全部清償債務之情，是該確定判決所為理由之判斷，自無「爭點效」之適用，附此敘明。
⒋綜上，被上訴人既持有李永雄簽發之系爭本票及李永雄以聖
德土木包工業負責人簽發之系爭新竹企銀支票，上訴人復未舉證李永雄與被上訴人間有何換票之事實，堪認被上訴人對李永雄有43萬7,080元、48萬1,000元之債權。又李永雄已交付面額共計21萬5,400元之大園郵局支票2紙予被上訴人，經被上訴人於87年5月29日提示兌領；嗣被上訴人聲請拍賣抵押物並強制執行，拍定李永雄所有系爭284-2地號土地，被上訴人受償27萬3,000元，則被上訴人對李永雄尚有42萬9,680元欠款未獲清償（計算式：437,080+481,000－215,400－273,000＝429,680）。是上訴人主張李永雄對被上訴人之欠款已全數清償云云，為無可採。
㈡上訴人不得訴請塗銷系爭抵押權登記：
⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。此種抵押權擔保之債權固以將來發生者為常，但不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權。查：系爭抵押權設定契約書約定擔保權利總金額為60萬元、權利存續期間：不定期、利息：無、遲延利息：無、違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算，聲請登記以外之約定事項第2點則記載：於實際貸款時另立據或本票或支票（見原卷第36頁、本院卷第52-53頁），足見系爭抵押權所擔保之範圍係債務人李永雄因金錢借貸關係所生各筆債務之本金及違約金至明。而被上訴人對被上訴人有基於金錢借貸為基礎法律關係而生之債務，並依據系爭抵押契約聲請登記以外之約定事項提出系爭新竹企銀支票作為債權憑據，依據系爭抵押契約內容所載，仍在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。⒉又最高限額抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754
條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。本件系爭抵押權未定有存續期間，上訴人固得通知被上訴人終止抵押契約，對於終止後發生之債務，不負擔保責任，惟上訴人於原審100年5月2日言詞辯論期日始通知被上訴人終止系爭抵押契約，有該言詞辯論筆錄為憑（見原卷第31頁），復為被上訴人所不爭，而李永雄於100年5月2日前尚對被上訴人有42萬9,680元欠款未清償，業如前述，是李永雄對被上訴人所負前揭債務，既在上訴人終止系爭抵押契約之前發生，自仍為系爭抵押權擔保效力所及，上訴人據以請求塗銷系爭抵押權，要屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償或強制執行而不存在，為不足採，被上訴人抗辯李永雄尚有積欠其債務，系爭抵押權所擔保之債權未獲全部清償，尚屬可信。是上訴人執此主張被上訴人應塗銷系爭抵押權云云，洵屬無據。從而，上訴人本於所有權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月20日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年3月21日
書記官王增華