臺灣高等法院101年度上易字第106號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第106號刑事判決

裁判日期：民國101年03月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第106號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王盛民選任辯護人朱容辰律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易更(一)字第13號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第4147號、100年度毒偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王盛民基於施用第二級毒品之犯意，於民國98年10月12日晚上10時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄11之3號友人 戴谷霈 住處內，施用第二級毒品大麻。嗣於同日晚上11時30分許，為海岸巡防署北部地區巡防局第二二岸巡大隊查緝員在上址查獲，並扣得白色大麻菸捲1支（驗餘淨重1.057公克），經採尿送驗，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告王盛民(下稱被告)對前揭事實，於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見98年度毒偵字第2988號卷第33、34、43頁；原審更㈠卷第18頁背面；本院101年3月6日審判程序筆錄），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈大麻陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年10月27日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見同上偵卷第63頁），復有白色大麻菸捲1支扣案，經鑑定之結果，確含第二級毒品大麻成分（驗餘淨重1.057公克），亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980011068號鑑定書在卷可考（同上偵卷第61頁），堪信被告自白與事實相符，應可採信。
二、按現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」，對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，且檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果，審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。是有關施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而遭撤銷緩起訴處分，依毒品危害防制條例第24條第2項規定，其法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」，此乃檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（最高法院100年度臺非字第51號判決、100年台非字第181號判決及100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查，被告無施用毒品前科，是本案被告如上開犯罪事實一所載施用第二級毒品犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，於98年11月26日以98年度毒偵字第2988號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，並命被告應於緩起訴期間內遵守、履行：「㈠被告應於緩起訴處分確定之日起3個月內，向臺北市觀護志工協進會（帳號：000000000000號，受款銀行：臺灣銀行萬華分行）繳交緩起訴處分金新臺幣5萬元。㈡應依臺北市立聯合醫院松德院區醫師指定時間前往治療機構服用藥物，至無須服用為止，並接受心理治療及社會復健治療，期間為1年。㈢預防再犯所為之必要命令：⒈按時至臺北市立聯合醫院松德院區依醫師指示服用藥物治療至無須服用為止，且不得無故未依醫師之指示配合接受精神治療及心理輔導逾3次。⒉緩起訴處分期間應依通知按時至本署觀護人室進行追蹤輔導及尿液毒品檢驗，檢驗結果須呈陰性反應。⒊緩起訴處分期間如經檢察機關或司法警察機關尿液毒品檢驗，其檢驗結果須呈陰性反應。⒋於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液毒品檢驗3次，而檢驗結果均須呈陰性反應。」，該緩起訴處分並於98年12月10日確定，嗣因被告於緩起訴期間內，於99年11月15日上午9時50分許，為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人採尿前回溯72小時內，再次施用第二級毒品大麻，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官乃於99年12月29日以99年度撤緩字第565號撤銷緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書等附卷可參。揆諸前揭說明，本案檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，被告因未能履行上開緩起訴條件，檢察官自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有大麻之低度行為，應為其施用大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審同此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告犯本案施用大麻犯行，誠屬不該，惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接損害，反社會性之程度應屬較低，且被告坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之第二級毒品白色大麻菸捲1支（驗餘淨重1.057公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張：因其於國外求學成長，有些國家大麻未被認定係屬毒品，被告不知而誤觸刑法，其深感悔恨，坦承犯行，請予緩刑之宣告，以利自新。經查：被告98年10月12日之施用第二級毒品大麻犯行，經檢察官偵查後，原以98年度毒偵字第2988號為緩起訴處分，並命被告應於緩起訴期間內遵守履行一定條件，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使被告得以繼續過家庭與社會生活，惟被告未知珍惜，仍於緩起訴期間之99年11月15日上午9時50分許採尿回溯72小時內，再行施用第二級毒品大麻。且其於臺北市立聯合醫院松德院區治療期間，亦曾向醫師主訴在ＫＴＶ唱歌、喝酒曾施用大麻一次(99年1月13日)(見100年偵續字第2號卷第33頁)，可見其自制力差，無視公權力之約制。再者，施用第二級大麻在我國為犯罪行為，係政府查緝之非法行為，媒體均大幅報導宣傳，被告自無法委為不知，本院綜合被告上開之各項情狀，認尚無以暫不執行為適當之必要，被告上訴請求為緩刑之宣告，核無理由。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告王盛民基於施用第二級毒品之犯意，於99年11月15日上午9時50分許，回溯72小時內，在不詳處所施用第二級毒品大麻。嗣於上述時間，為本署觀護人採其尿液送驗後，呈第二級毒品大麻陽性反應，始悉上情，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。至於上開法條所稱之判決，除名為判決者外，應包括與確定判決有同一效力之裁定在內」，最高法院90年度臺非字第252號裁判可參。再按「檢察官聲請法院依毒品危害防制條例第20條第
1項對被告為觀察、勒戒裁定之案件，因觀察、勒戒處分，攸關受處分人之人身自由權益，該類聲請案件，應認亦有一事不再理原則之適用」；「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束人身自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴」，復有最高法院96年度臺非字第239號、96年度臺非第32號、100年度台上字第181號裁判可資參照。
三、經查，被告王盛民前於98年10月12日晚上10時40分許施用第二級毒品大麻，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2988號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因被告於緩起訴期間之99年11月15日上午9時50分許回溯72小時內再涉施用第二級毒品大麻，經該署檢察官以100年度毒偵續字第2號撤銷緩起訴處分確定，已如前述，本案檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，被告因再次施用毒品而未能履行上開緩起訴條件，檢察官自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，固無再聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。然查，本件被告被訴於99年11月15日上午9時50分許，回溯72小時內，在不詳處所施用第二級毒品大麻案件，業經檢察官向原審法院聲請觀察、勒戒，經原審法院以100年度毒聲字第33號裁定准許，並經本院於100年2月
25日以100年度聲抗字第64號裁定抗告駁回確定在案，有上開刑事裁定在卷可證。而按觀察、勒戒處分本質上係屬保安處分之一種，雖非直接對受處分人施以刑罰權，然係對受處分人之人身自由予以一定處所及期間之留置、拘束之不利益，係對人民基本權利即人身自由之剝奪或限制之刑事處遇措施。又相較於刑罰之執行，該保安處分之執行在人民基本權利干預程度上未必較輕微，故亦應同受法律及憲法法理原則之拘束，法院就檢察官聲請受處分人應受觀察、勒戒程序時，法官決定對受處分人受觀察、勒戒准駁與否，係依據檢察官所提出之證據作程序及實體上之審查及判斷，在該審查案件過程及製作裁定書時，已如同實體判決為判斷及審查，且觀察勒戒之准駁裁定係確認受處分人之保安處分之有無及必要，亦如同實體判決係確認該被告犯罪事實之國家刑罰權之有無及範圍，揆諸前揭裁判意旨，觀察勒戒裁定應為實體裁定，同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束，具有實質確定力。是以法院依毒品危害防制條例所定觀察、勒戒裁定，與科刑判決有同等效力，如未經撤銷，仍為有效存在，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴救濟；反之，該確定裁定未經撤銷前，不得再行追訴。今檢察官於前開確定裁定撤銷前，重複向法院聲請簡易判決處刑，違反一事不再理之原則，揆諸上開說明，自應就此部分諭知免訴之判決。
四、原審同此見解，就被告此部分施用毒品之犯行為免訴之諭知，經核認事用法均無違誤。檢察官上訴指稱：本件未受撤銷之觀察勒戒屬保安處分之一種，與科刑判決之性質各異，目的亦殊，二者競合應無一事不再理原則之適用。況觀察勒戒之保安處分，縱與科刑判決有同等效力，惟仍非科刑判決，本件適用刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴判決，容有誤會等語。被告就此部分上訴則主張：被告第一次施用毒品犯行，業經判決有罪，但第二次施用毒品犯行，仍處於觀察勒戒狀態，該確定裁定是否應予執行，存有法律上之疑問。若該裁定經非常上訴撤銷，檢察官針對其第二次施用毒品犯行再行起訴，對被告將造成不利益，爰提起上訴，由鈞院再予闡明審酌等語。經查：刑事訴訟法第302條第1款所稱之判決，除名為判決者外，應包括與確定判決有同一效力之裁定在內(最高法院90年度臺非字第252號裁判意旨參照)。毒品危害防制條例所規定之觀察勒戒處分，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力(參照最高法院100年台非字第368號判決意旨)，是觀察勒戒之裁定自屬實體裁定，同實體判決應受一事不再理之拘束，而具有實質確定力，已如前述，檢察官上訴主張觀察勒戒處分無一事不再理原則之適用，核無理由。另被告上訴主張其第二次施用毒品犯行，仍處於觀察勒戒狀態，該確定裁定是否應予執行，存有法律上之疑問。按依毒品危害防制條例所為觀察、勒戒及強制戒治等事項之裁定，乃拘束人身自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。被告於99年11月15日上午9時50分許回溯72小時內施用第二級毒品之事實，經裁定觀察勒戒確定，在該確定裁定未經撤銷前，仍為有效存在之裁定，檢察官就該部分施用毒品犯行重行起訴，自有一事不再理原則之適用。至於該觀察勒戒裁定應否執行？應否提起非常上訴？皆非本院職權，本院無從審認，被告仍執前詞上訴，核無理由。
參、綜上所述，檢察官就原審判決免訴部分；被告就原審判決全部，各以前詞提起上訴，經核均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年3月20日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴伯勳中華民國101年3月23日