臺灣高等法院臺中分院97年度金上更(四)字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年金上更(四)字第3號民事判決

裁判日期：民國97年10月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度金上更㈣字第3號上訴人庚○○上訴人戊○○上訴人己○○前列三人共同訴訟代理人 陳中全 律師被上訴人丙○○被上訴人國寶證券股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人丁○○被上訴人富山證券股份有限公司法定代理人甲○○前列二人共同訴訟代理人 林易佑 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 林根煌 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國86年4月9日臺灣臺中地方法院85年度重訴字第368號第一審判決提起上訴，並追加起訴，經最高法院第四次發回更審，本院於97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於駁回上訴人庚○○、戊○○、己○○後開第二項、第三項、第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司應連帶給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司應連帶給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司應給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一組被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付義務。
被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司應連帶給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司應連帶給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司應給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一組被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付義務。
被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司應連帶給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司應連帶給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司應給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一組被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付義務。
其餘上訴（含追加之訴）駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人等連帶負擔五分之四，餘由上訴人等負擔。
本判決命被上訴人等連帶給付部分，於上訴人庚○○以新台幣壹佰壹拾伍萬捌仟元為被上訴人等預供擔保後，於上訴人戊○○以新台幣壹佰參拾捌萬伍仟元為被上訴人等預供擔保後，於上訴人己○○以新台幣玖拾柒萬玖仟元為被上訴人等預供擔保後，得假執行；但被上訴人等如分別以新台幣參佰肆拾柒萬肆仟肆佰元為上訴人庚○○預供擔保，以新台幣肆佰壹拾伍萬陸仟伍佰元為上訴人戊○○預供擔保，以新台幣貳佰玖拾參萬捌仟元為上訴人己○○預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司，其法定代理人 許德南 ，於訴訟中變更為辛○○，並由辛○○具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟聲明狀在卷可稽（見本審卷第106頁），自生承受訴訟效力。
二、次查，被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司，經合法通知，均未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人庚○○、戊○○、己○○主張：伊等分別於訴外人元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶（下稱集保帳戶），將購入之股票送交台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台證集保公司）集中保管。嗣元統公司因故於民國八十四年八月七日起停業，乃將伊等買賣股票事務移由被上訴人國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）代為辦理。詎元統公司之營業員 陳菁蓮 ，竟於八十四年八月至八十五年一月間，偽刻伊等之印章及盜用帳戶資料，分別冒用伊等之名義，擅自在被上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）開設證券買賣帳戶（下稱富山帳戶）。而富山公司營業部之受僱人即被上訴人丁○○，未遵守非本人親自開戶或未持本人委託書不得准予開戶之相關規定，遽准陳菁蓮冒用伊等之名義開設該買賣證券之富山帳戶。陳菁蓮再持上述偽刻之印章及盜用之資料，前往經被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）於九十年九月十四日概括承受其資產及債權債務之第一審共同被告保證責任台中巿第一信用合作社（下稱台中一信），冒用伊等名義開設活期存款帳戶（下稱一信帳戶），而台中一信駐富山公司之受僱人即訴外人 張芳蘭 ，亦未核對是否本人親自或他人持委託書開戶，遽准其開設。嗣陳菁蓮又持該偽刻之印章至國寶公司辦理集保股票匯撥，國寶公司之受僱人即被上訴人丙○○，疏未核對身分證及原留印鑑是否相符，即准未持有證券存摺之陳菁蓮，將伊等所有各如附表甲、乙、丙（下簡稱附表）所示股份數額欄所示之集保股票（下稱系爭股票），匯撥至富山帳戶內。陳菁蓮旋將之盜賣，再將得款匯入一信帳戶後悉數盜領一空，致伊等受有損害。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條規定，並於訴訟中為訴之追加（擴張），求為命㈠被上訴人連帶給付上訴人庚○○、戊○○、己○○各如附表甲、乙、丙股份數額欄所示之股票，及自八十四年十月二十四日（被盜賣後十日）起，均至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人等各如附表甲、乙、丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起（即追加被告訴狀送達追加被告台中一信翌日起）至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。㈡上訴人等願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬於本院者，不予贅列）。
二、被上訴人等則以：系爭股票屬種類之債，不生給付不能之問題，上訴人為代償之請求，已屬無據。況系爭股票遭訴外人陳菁蓮盜領，上訴人非不得本於寄託之法律關係，向受寄託之元統公司或承受該公司業務之國寶公司請求返還，是上訴人顯未因而受有損失，其請求損害賠償，亦屬無理。另被上訴人丙○○、國寶公司又以：元統公司停止營業期間，國寶公司僅代辦其業務，非概括承受人，伊等將系爭股票劃撥至富山帳戶內，並無弊端，應無損害賠償責任可言。被上訴人丁○○、富山公司、合庫銀行另以：查系爭股票之集保契約之性質屬於民法第603-1條規定之混藏寄託契約，其股票受寄人實為元統公司，而非台證集保公司。又按我國民法對於雙務契約之交易危險採取交付主義，概以寄託物交付之時為準，一旦寄託物已完成交付受寄人，繼而發生天災事變或第三人之侵權行為等危險事由時，該項危險自應由受寄人元統公司承擔，而上訴人既非侵權行為之被害人，依法並無主張損害賠償之權利。再者，被上訴人丁○○或案外人 黃如君 違法受理開戶之行為與本件侵權行為之發生或所致損害並無相當因果關係，故彼等無須負損害賠償責任各等語，資為抗辯。並各聲明：駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
參、法官協議兩造爭點整理：（見97年金上更四第3號卷第105頁）
一、兩造不爭執事項：對下列刑事案件確定判決所認定之犯罪事實不爭執。
㈠臺中地方法院檢察署85年偵字第10408號、台中地院85年訴
字第1282號、台中高分院85年上訴字第2527號、最高法院86年台上字第3139號有關陳菁蓮偽造文書案件。
㈡臺中地方法院檢察署85年偵字第4745號、台中地院85年易字
第5612號、台中高分院86年上易字第576號（其中 蔡培玄 、黃如君、丁○○、 陳美君 四人係富山證券公司之經理及承辦人員）、最高法院87年台非字第19號甲○○違反證券交易法案件。
㈢臺中地方法院檢察署85年偵字第2248號、台中地院85年訴字
第2245號、台中高分院86年上訴字第1986號、最高法院89年台上字第444號有關丙○○偽造文書案件。
二、兩造爭執事項：上訴人等請求損害賠償有無理由？
肆、得心證之理由：
一、查上訴人原於元統公司開設帳戶，委託該公司買賣股票，嗣元統公司因規避台灣證券交易所派員檢查其財務情事，違反該證交所公司營業細則第廿五條第二項規定，自八十四年八月七日起暫停買賣，在該公司暫停買賣期間，經台灣證券交易所指定國寶公司代為辦理元統公司台中分公司客戶信用之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶等事宜，上訴人等所有之股票及資料於八十四年八月七日起均移轉至國寶公司，而元統公司營業員陳菁蓮自八十四年八月間至八十五月一月間，即偽刻上訴人等之印章，並利用上訴人之個人資料，冒用上訴人名義至被上訴人富山公司開設證券集存帳戶及至被上訴人台中市一信冒用上訴人名義開設活期存款帳戶，富山公司經辦開戶職員即被上訴人丁○○未遵守非客戶親自開戶或未填具開戶委託書，不得准其開戶，進行股票買賣之規定，竟准陳菁蓮冒用上訴人名義為證券集存開戶，第一審共同被告台中市一信（嗣經合庫銀行概括承受）承辦開戶人員張芳蘭亦未核對是否上訴人本人親自開戶或持上訴人委託開戶之相關證件，即准許陳菁蓮持上訴人之個人資料，開設上訴人等之活期存款帳戶，致陳菁蓮有機可乘，持所偽刻上訴人之印章至國寶公司辦理上訴人等如附表所示之集保股票轉撥入陳菁蓮冒用上訴人名義在富山公司所開之證券集存帳戶內，而國寶公司營業員丙○○亦未核對陳菁蓮所持用上訴人之印章是否與上訴人原留存之印鑑章是否相符，及陳菁蓮未持有上訴人證券存摺下，即准許陳菁蓮將上訴人之如附表所示之集保股票轉撥入富山公司陳菁蓮冒上訴人名義所開設之證券集存帳戶，使陳菁蓮得以盜賣系爭股票，盜賣之系爭股票款匯入陳菁蓮冒上訴人名義在被上訴人台中市一信之活期存款帳戶後，陳菁蓮再持偽刻之上訴人等印章予以提領，而系爭股票於起訴時之股票價格如附表所載等情，為兩造所不爭執，並有台灣證券交易所八十四年八月五日台證交字第一八九五五號函，證券公司存卷匯撥申請書－代支出傳票二十五紙，證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書，富山公司分戶歷史帳列印表四紙、富山公司客戶個人徵信資料四件、財政部證券管理委員會八十五年六月十五日台財證㈡字第○一九三八號函，己○○、戊○○、庚○○三人存戶印鑑卡，證券商業務章程重點規範內容節本、財政部證券管理委員會八十五年六月十五日台財證㈡第○一九三九號函、財政部七十六年十月五日台財融第000000000號函，台北市銀行六十五年十一月十二日會業字第一三五一號函，己○○、戊○○、庚○○等三人元統公司證券存摺影本，台灣證券交易所八十六年四月二十八日台證交字第六九八二號函，台灣證券集中保管股份有限公司八十六年七月七日證保企第○六四二九號函，財政部證券暨期貨管理委員會八十六年七月二十三日台財證㈡第五七一二七號函，國寶公司八十六年八月十九日寶字第○八○一七號函，國寶公司元統集保庫存餘額表、領回明細表，台灣證券交易所八十六年九月二十二日台證交字第二八○三○號函等附卷可稽，並經證人陳菁蓮於第一審結證屬實（以上見一審卷第九－十九、三七、八一－八四、八五－九三、九八－九九、一二六－一二七、一六五－一六八、一六九－一七○、一七七－一七八、一三二－一三三頁，本院重上第82號卷第七二－七四、七五、七六、七七－七九、八○－
八二、八三、八四、九二、九八－九九、一○○－一○二、
一二一、一二八、一三六、一七二－一八九、一九○－一九
三、二○一－二○五、二二九－二三○、二三二－二三六、二三七－二四一、二八三－二八六、二八七－二八八頁）。並經本院調閱下開有關刑案偵審卷宗：㈠臺中地方法院檢察署85年偵字第10408號、台中地院85年訴字第1282號、台中高分院85年上訴字第2527號、最高法院86年台上字第3139號有關陳菁蓮偽造文書案件。㈡臺中地方法院檢察署85年偵字第4745號、台中地院85年易字第5612號、台中高分院86年上易字第576號（其中蔡培玄、黃如君、丁○○、陳美君四人係富山證券公司之經理及承辦人員）、最高法院87年台非字第19號甲○○違反證券交易法案件。㈢臺中地方法院檢察署85年偵字第2248號、台中地院85年訴字第2245號、台中高分院86年上訴字第1986號、最高法院89年台上字第444號有關丙○○偽造文書案件。並核閱無誤，自屬實在。
二、又上訴人主張本件系爭股票遭盜賣之被害人係上訴人本人，而被上訴人等則抗辯被害人係元統公司或國寶公司，上訴人仍得對元統公司或國寶公司行使寄託物返還請求權置辯。然查：
㈠本件上訴人所有系爭股票應係委由元統公司，寄存於集保公司，而非寄存於元統公司或國寶公司，蓋：
⒈依証券交易法第十八條規定，經營証券集中保管事業，應
經主管機關之核准，其管理監督事項由行政院以命令定之。
⒉行政院令頒之証券集中保管事業管理規則第三條規定：「
經營証券集中保管事業，應經財政部証券管理委員會（以下簡稱証管會）核准。」、「每一証券集中交易市場，以設立一家証券集中保管事業為限。」，而証管會七十八年九月十五日以七八台財証㈢第○一九一三號函核准台灣証券集中保管股份有限公司經營証券集中保管帳簿劃撥業務，其營業項目即包括有價証券之保管，故台灣証券集中保管公司為唯一經營証券集保之保管人（即受寄人），元統公司及國寶公司不得經營證券集中保管業務，此部分並經本院向財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證管會）查明屬實，有證管會八十九年十月三十一日八九台財證二第八八六０九號函在卷可憑（本院更一審卷第一卷第一六五頁），是以元統公司及國寶公司並非系爭股票之保管人至明。
⒊依証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契約書（參本院
重上第82號卷第二二三頁）第三條第一項規定：「客戶得於檢附買賣報告書或質他証明文件後，委託本証券商將屬於客戶本人所有之有價証券以本証券商名義送存台灣証券集中保管股份有限公司」。又依有價証券集中保管帳簿劃撥作業辦法（參本院重上第82號卷第二二七頁）第六條第二項第一款規定，保管事業設置之參加人（按指券商）帳簿，就參加人送存之有價証券，應記載參加人自有部分及客戶所有部分，再同辦法第三十一條及第三十二條規定，股票所有人送存在台灣証券集保公司之股票仍得依法行使股權，由此可知系爭股票祇是客戶（即本案上訴人）委託元統公司送存在台灣証券集保公司，且仍在上訴人名下並得行使股權，此部分並經本院更一審向集保公司函詢結果，因該公司有編製證券所有人名冊，送交發行公司，發行公司將之記載於股東名簿，故該送存股票股東依法享有股東權利等情，有集保公司八十九年十月二十六日八九證保業字第一九０九四號函在卷可稽（本院更一審卷第一卷第一一六頁），因此元統公司無權動用系爭股票，亦未保管系爭股票，元統公司及國寶公司自非受寄人。
⒋系爭寄存在集保公司之上訴人所有股票，依証券商客戶開
設有價証券集中保管帳戶契書第三條及第七條規定（參閱本院重上第82號卷第二二三頁），及有價証券集中保管帳簿劃撥作業辦法第四條（參閱本院重上字第82號卷第二二五頁），其送存、領回及帳簿劃撥都需委託証券商辦理，上訴人無法自行向集保公司辦理領回，而集保公司依証券集中保管事業規則第十二條規定：「証券集中保管事業所保管之有價証券，除另有約定外，得以種類、數量相同之有價証券返還之。」，因此受委託辦理之証券商在和客戶之証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契約書第四條第二項才作相同之規定，証券商仍非系爭股票之保管人，其不過係受上訴人委託，辦理系爭股票送存、領回及帳簿劃撥而已，兩者之間應屬委任關係，而非消費寄託關係。從而上訴人與上瑩公司（即元統公司）或國寶証券公司之間就系爭股票，既非消費寄託關係，而係委任關係情形下，自無所謂上訴人仍得本於消費寄託向元統公司或國寶公司請求給付系爭股票之情形。
⒌依據國寶公司丙○○辦理之存券匯撥申請書－代支出傳票
（第一審卷第十至十九頁），及被上訴人國寶公司八十六年八月十九日寶字第○八○一七號函（本院重上第82號卷第一五一頁），並國寶公司在本院前審八十六年九月二十四日庭呈之上訴人等集保庫存餘額表所載（本院重上第82號卷第一八０至一八九頁），可知系爭集保股票業經被上訴人國寶公司辦理匯撥至被上訴人富山證券公司陳菁蓮虛設之帳戶，此亦為被上訴人國寶公司所自認（本院重上第82號卷第二七三頁）。再由被上訴人富山公司八十五年九月三日富山字第八五○六六號函附件買賣股票交易記錄所載，系爭集保股票業已全數辦理賣出交割完畢（第一審卷第八十至八十四頁），賣得價金匯入被上訴人台中市一信陳菁蓮虛設之帳戶後，為其盜領罄盡，亦為被上訴人台中市一信所承認稱：「到一信時被提領」（本院重上第82號卷第二二六頁背面）。故上訴人在集保帳上已無系爭股票，賣得之現金亦已不存在，已生實際損害至明。
⒍依據台灣證券集保公司八十六年七月七日八六證保企第○
六四二九號函說明三略謂「投資人均需委託證券商申報始得辦理股票送存、領回或匯撥等事務。投資人所有股票進出帳目，均以證券商申報為準」（本院重上第82號卷第一二一頁）。查上訴人等之集保帳戶上既已無系爭股票，上訴人已不可能再委託任何證券商向集保公司辦理領回，雖被上訴人國寶公司代辦元統公司之集保業務，然亦自認「不能再領回」系爭股票（本院重上第82號卷第二七三頁）。故上訴人已生實際損害。被上訴人等稱上訴人並無損害，並非被害人云云，殊非可採。
⒎又按民法第六百零三條之一有關混藏寄託規定，係八十八
年四月二十一日所增訂、並於八十九年五月五日始施行，而民法債編施行法就此並未規定應溯及既往適用。然查陳菁蓮早於八十四年八月至八十五年一月間，即盜賣上訴人所有系爭股票，業如前述，則被上訴人抗辯上訴人得依民法第六百零三條之一有關混藏寄託規定，請求元統公司或國寶公司返還同一種類、品質、數量之系爭股票云云，顯有誤會。
三、上訴人主張被上訴人等應負連帶賠償責任，被上訴人國寶公司及丙○○以其職員丙○○並無過失，其餘被上訴人等則均以無因果關係置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第一八四條定有明文。而受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一八八條第一項亦規定甚明。又民法第一八五條第一項規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。再最高法院判例要旨民法第一八五條內載，司法院於六十六年六月一日召開變更判例會議決議變更五十五年台上字第一七九八號判例其理由謂：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。最高法院五十五年臺上字第一七九八號判例應予變更。」（見司法院六十六年六月一日六六院臺參字第○五七八號令例變字第一號）。又最高法院六十七年台上字第一七三七號判例同樣明示：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任」，是以民事上之共同侵權行為，行為人間不以有犯意聯絡為必要，只須行為關連共同已足。
㈡被上訴人國寶證券公司係受元統公司委託代辦其集保業務者
（第一審卷第九、一七七、一七八頁），此為被上訴人國寶公司所不爭（第一審卷第六十六頁反面），惟以承辦此事作業無疏失，丙○○並經刑事判決無罪為辯。惟查陳菁蓮持偽刻印章（第一審卷第一二二、一三三頁陳菁蓮證言），至被上訴人國寶公司辦理系爭股票劃撥至其在富山證券公司虛設之帳戶，被上訴人國寶公司及丙○○作業有過失之情形如下：依證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書第十一條規定，客戶申請將集中保管之有價證券轉撥至其他證券商該客戶之帳戶，應提示證券存摺，填具「存券匯撥申請書」，加蓋原留印鑑或簽名式樣，經審核無誤後辦理。（第一審卷第三十七頁），被上訴人國寶公司雖以該公司編印之證券存託資訊系統端末機操作手冊第七存券匯撥說明⑶明定「本項交易有無存摺皆可處理」置辯，惟查：
被上訴人國寶公司及丙○○雖提出最高法院八十九年度台上字第四四四號被上訴人丙○○之無罪刑事判決為據，而該刑事判決係以第一審原告 王四海 之印文係以正楷書刻，與王四海之原留印鑑之印文極相似，非肉眼可輕為辨識，又證券存摺之提示在本件盜領股票當時，並未明定一定須有證券存摺始得匯撥，而認丙○○並無故意幫助陳菁蓮盜賣股票，業經本院調閱上開刑事案件全卷查明。然查陳菁蓮偽刻之印文（第一審卷第十一至十六頁），和上訴人庚○○、戊○○、己○○原留印鑑之印文（本院重上第82號卷第七十五頁），以肉眼觀察，即可判別其真偽，若以通用之折角比對法比對，更可判別其完全不同，況被上訴人丙○○復未要求陳菁蓮提出證券存摺即行辦理股票匯撥，其有過失至明。被上訴人國寶公司及丙○○辯稱並無過失云云，顯非可採，而被上訴人國寶公司為被上訴人丙○○之僱用人，自應與丙○○連帶賠償上訴人系爭股票。
㈢訴外人陳菁蓮偽刻上訴人等印章，並盜用上訴人等集保帳戶
之基本資料，未經上訴人等親自或授權，擅自在被上訴人富山公司開戶，富山公司及其職員被上訴人丁○○，未遵照開戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定，率而為其開戶，以致陳菁蓮得以將系爭集保股票匯撥至該虛設之帳戶內盜賣。被上訴人富山公司及丁○○就陳菁蓮偽刻上訴人等印章，並偽冒上訴人名義在該公司及台中一信開戶，而自該偽開戶頭盜賣系爭集保股票及盜領款項得逞之情節，業為其於原審及本院所自認（第一審卷第一０三頁反面及第一０四頁）。而被上訴人富山證券公司及丁○○辦理陳菁蓮開戶有過失之情形如下：
⒈證券交易法第一六一條規定：「主管機關為保護公益或投
資人利益，得以命令通知證券交易所變更其章程、業務規則、營業細則、受託契約準則及其他章則或停止、禁止、變更、撤銷其決議案或處分」；同法第七十條規定：「證券商負責人與業務人員管理之事項，由主管機關以命令定之」，又證管會八十五年五月六日八五台財二第○一三一一號函修正訂定之「證券商業務章則重點規範內容」關於開戶之規定，明定本人開戶應親持身分證正本辦理，並當場於委託買賣證券受託契約簽章；代理開戶應親持代理人本人及委託人身份證正本，與委任授權書辦理，並由代理人當場於委託買賣證券受託契約簽章，以確認係本人或經本人親自委託開戶。
⒉依據證管會八十五年六月十五日八五台財證㈡第○一九三
九號函，就本件違規開戶，處分被上訴人富山證券公司及經辦人，其說明二謂：「元統證券台中分公司於八十四年八月經台灣證券交易所股份有限公司暫停營業後，該分公司營業員陳菁蓮持投資人王四海、庚○○、己○○、戊○○、 林玉細 、 林淑芬 等六人之身分證影本及印鑑至貴公司辦理開戶，開戶經辦員黃如君卻疏於其職責，違法准予開戶，該員核已違反『證券商負責人及業務人員管理規則』第十六條第二項第十七款『受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶．．．』之禁止規定。上開違規情節有貴公司及黃如君之說明書為證」，因此該函主旨依證券交易法第五十六條第一項及第六十六條第一款規定對經辦人及被上訴人富山證券公司都予處分。被上訴人富山公司未遵守規定作業，有過失之責任灼明。
⒊又被上訴人富山證券公司承辦本件違規開戶之人員，自營
業部經理蔡培玄、丁○○、陳美君、黃如君都因明知非本人開戶而予辦理，其中被上訴人丁○○為主管辦理開戶徵信之人，其明知非上訴人等親自開戶而為不實徵信，其等刑事案件，經本院以八十六年上易字第五七六號刑事判決有罪確定，業經本院調閱上開刑事案件全卷查明無誤，被上訴人丁○○及相關人員有過失之責任甚明，而被上訴人富山公司為丁○○之僱用人，自不能免於此責任。
㈣訴外人陳菁蓮以偽刻之上訴人等印章及盜用之上訴人身份證
影本，在被上訴人中市一信開設活期帳戶，違反主管機關財政部七十六年十月五日台財融第000000000號函及財政部錢幣司六十五年十一月十日六五台錢司（三）發第一三五六號函所規定，開設存款戶應由開戶本人親自憑身份證辦理，並留存簽名或併蓋章，非本人持他人國民身份證複印本申請開戶不得受理。被上訴人台中市一信亦於本院自認陳菁蓮未拿出上訴人等之身分證原本（本院更一審卷第一卷第一八０頁）及第一審答辯狀：「茲查原告名義在富山證券股份有限公司台中市第一信用合作社收付處設立帳戶，被告台中市第一信用合作社係依原告在富山證券股份有限公司開立帳戶後，就所送開戶委託書辦理設立帳戶，縱原告所開立之帳戶並非原告親自所辦理。」（第一審卷第一五二頁）。又本院重上第82號曾傳訊被上訴人台中市一信駐富山公司之副理張芳蘭，其證稱：「上訴人等開戶，是有附身分證影本，但沒有身分證原本，我們是照富山證券公司給我們的證件給他們開辦，他們本人沒有來，我沒有核對本人，是依富山證券公司的證件來辦理。」，且其並證稱「銀行開戶是要本人到場，並核對其身分證等，並要他們本人在申請書簽名的」等語，被上訴人台中市一信對此項證言無意見（本院重上第82號卷第二四八頁背面及第二四九頁）。可證被上訴人台中市一信張芳蘭在辦理開戶之過程確有過失，而台中一信為丁○○之僱用人，自不能免於此責任。
㈤查本件上訴人等所有寄存在集保公司集中保管之系爭股票，
業因被上訴人國寶證券公司之受雇人丙○○過失辦理匯撥，被上訴人富山證券公司之受雇人丁○○過失辦理開戶，及被上訴人台中市第一信用合作社受雇人張芳蘭過失辦理開戶，以致被盜賣得逞，苟丙○○、丁○○、張芳蘭等其中任一階段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭集保股票即不可能遭盜賣，故被上訴人丙○○、丁○○、及張芳蘭（查上訴人並未訴請張芳蘭賠償）之各過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，自應成立共同侵權行為，就全部損害負連帶賠償責任（民法第184、185條參照）。又查丙○○、丁○○、張芳蘭、既分別為被上訴人國寶證券公司、富山證券公司、台中市第一信用合作社等受雇人，依民法第188條僱用人責任之規定，丙○○與國寶證券公司；及丁○○與富山證券公司應各負連帶賠償之責。另台中一信（即概括承受者合庫銀行）亦應負賠償之責。且各組賠償人間為不真正連帶債務（最高法院92年度台上字第1137號發回意旨參照）。是上訴人訴請被上訴人等全體應負連帶賠償之責，顯有未洽，此部分應予駁回。
四、查被上訴人等依民法第184、185、188條等規定，就上訴人等之損害負連帶賠償責任，並成立不真正連帶債務；又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條定有明文。查系爭股票如未遭盜賣，則上訴人等所有如附表所示系爭股票即存在，是被上訴人等應按上開不真正連帶債務方式，賠償上訴人如附表所示系爭股票，及自被盜賣後十日起，即八十四年十月二十四日（第一審卷第十一至十六頁匯撥申請書）起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。又系爭股票如下市，則被上訴人自無法在證券集中交易市場購得，是上訴人主張代償請求，即如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人等應給付起訴時股票價格，並加付遲延利息，亦有理由。至逾此部分請求，即上訴人主張被上訴人全體應連帶給付上訴人上開債務云云，其中全體連帶給付部分，為無理由，應予駁回，業如前述，併此敍明。
伍、綜上所述，上訴人等本於民法第184、185、188條等侵權行為之法律關係，請求被上訴人等給付（即①被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司連帶給付。②被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司連帶給付。③被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司給付。④被上訴人丙○○、丁○○連帶給付。且①②③④組被上訴人成立不真正連帶債務）如附表所示之股票及自八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人等如附表所載起訴時股票價格欄之金額，並自八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國97年10月29日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳三軫中華民國97年10月29日
Ａ附表
甲、上訴人庚○○部份：┌──────┬────┬────┬────┬────────┬───┐│公司名稱│股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│備註│││（張）│（股）││（單位：新台幣）││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│信益陶瓷工業│8│8000│10元│328,000元│││股份有限公司│││││││即冠軍建材工│││││││業股份有限公│││││││司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│國泰人壽保險│4│4000│10元│692,000元│││股份有限公司│││││││即國泰金融控│││││││股股份有限公│││││││司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│益原航業股份│50│50000│10元│1,090,000元│││有限公司即益│││││││航股份有限公│││││││司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│台鳳股份有限│12│12000│10元│840,000元│已下市││公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│立益紡織股份│23│23000│10元│524,400元│││有限公司││││││└──────┴────┴────┴────┴────────┴───┘
乙、上訴人戊○○部份：┌──────┬────┬────┬────┬────────┬───┐│公司名稱│股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│備註│││（張）│（股）││（單位：新台幣）││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│台中精機廠股│15│15000│10元│687,000元│││份有限公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│台中區中小企│5│5000│10元│357,500元│││業銀行股份有│││││││限公司即台中│││││││商業銀行股份│││││││有限公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│益壽航業股份│10│10000│10元│218,000元│││有限公司即益│││││││航股份有限公│││││││司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│台鳳股份有限│26│26000│10元│1,820,000元│已下市││公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│怡華實業股份│60│60000│10元│846,000元│││有限公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│立益紡織股份│10│10000│10元│228,000元│││有限公司││││││└──────┴────┴────┴────┴────────┴───┘
丙、上訴人己○○部份：┌──────┬────┬────┬────┬────────┬───┐│公司名稱│股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│備註│││（張）│（股）││（單位：新台幣）││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│立益紡織股份│10│10000│10元│228,000元│││有限公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│潤泰紡織股份│40│40000│10元│788,000元│││有限公司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│國泰人壽保險│2│2000│10元│346,000元│││股份有限公司│││││││即國泰金融控│││││││股股份有限公│││││││司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│信益陶瓷工業│6│6000│10元│246,000元│││股份有限公司│││││││即冠軍建材工│││││││業股份有限公│││││││司││││││├──────┼────┼────┼────┼────────┼───┤│台鳳股份有限│19│19000│10元│1,330,000元│已下市││公司││││││└──────┴────┴────┴────┴────────┴───┘