裁判字號：臺灣苗栗地方法院92年訴字第517號民事判決
裁判日期：民國93年06月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決九十二年度訴字第五一七號
原告丁○○○○○○訴訟代理人 陳慶祥 律師被告天聲廣播股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
甲○○ 陳淑芬 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳萬捌仟元，及自民國九十三年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四十六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖仟肆佰元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百二十八萬八千元，及自民國九十三年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告自民國八十五年起每年以一百萬零八千元，向被告購買其所有苗栗縣竹南台
一三一四千赫、苑裡台一○二六千赫、銅鑼台九五四千赫上午十點至十一點之時段，播放原告所製作之「聽友俱樂部」節目，至八十八年六月三十日止，自八十八年七月一日起則由訴外人即原告之子 謝育成 以相同條件與被告公司簽訂廣告訂播單，至九十二年五月十日止，原告及訴外人謝育成皆已付清每年一百萬零八千元之時段費。依此推算，每個頻率每年時段費用為三十三萬六千元，每個頻率每月即為二萬八千元。詎被告於八十八年六月間將銅鑼台之基地返還土地所有權人，而未再播放原告及訴外人謝育成之節目，僅以竹南及苑裡二台播放，惟未告知原告及訴外人謝育成，仍收取原告及訴外人謝育成三個頻率每年一百萬零八千元之時段費，足見被告之給付已不完全，致原告及謝育成損失一個頻率之播放權，為此依據民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項之法律規定，原告自得本於自己之債務不履行損害賠償請求權及受讓自謝育成之債務不履行損害賠償請求權請求被告自八十八年六月起至九十二年四月止計三年十個月期間，使原告及謝育成多支出一個頻率共三年十個月之時段費損失共計一百二十八萬八千元之損害賠償，及自九十三年二月十四日起至清償日止之法定遲延利息。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈原告起訴係請求被告應就自己之債務不履行負損害賠償責任，之後謝育成將其對
被告之債務不履行損害賠償請求權轉讓與原告，故原告變更聲明，就八十八年六月份之損失係本於自己之債權而請求，而就八十八年七月起至九十二年四月止則係本於受讓自謝育成對被告之債權而為請求，二者之訴訟標的之法律關係雖異，惟主要爭點均在被告對於原告及謝育成究竟有無債務不履行之情事，參諸最高法院九十年度台上字第一六號判決、九十一年度台簡抗字第三三號裁判要旨，佐以被告所得抗辯謝育成之事由皆得對抗原告，對被告而言，亦無蒙受程序不利益之突襲，且最高法院有逐漸肯定擴大訴訟解決紛爭功能之趨勢，因此原告訴之變更應屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之事由，毋庸得到被告同意。
⒉八十八年七月一日與被告簽訂之廣告訂播單，固為訴外人謝育成而非原告，原告
起訴時，雖無權對被告請求損害賠償，惟訴外人已於九十三年一月九日將其對被告之損害賠償轉讓與原告，原告並以準備書狀逕寄予被告作為債權讓與之通知，故原告起訴時雖未取得訴訟標的法律關係之權利，惟經原權利人謝育成於本件言詞辯論終結前，將其權利讓與原告，原告因而取得該項權利，原告當事人之適格即無欠缺。
⒊依被告所提出之八十二年六月三日與原告訂立之協議書，並未載明其中苑裡台及
銅鑼台係免費加贈與原告，且被告九十二年五月十九日以 苗天人 字第五十九號函就其向原告收費之內容已載明原告所支付之廣告費係竹南台一三一四千赫、苑裡台一○二六千赫、銅鑼台九五四千赫三個電台之費用，而非僅竹南台之費用，況廣播電台之廣播時段費用極高，實不可能有買一送二之情形存在，故被告主張其所屬之苑裡台及銅鑼台係免費加贈客戶之事實，應負舉證責任。
⒋被告主張原告八十二年六月三日簽訂之協議書第二條定有原告違約時，被告得立
即停播該廣告將時段收回，原告不得異議云云，原告前固曾遲付時段費用而經被告催告，惟嗣後原告已付清遲付之時段費用，被告始繼續讓原告播放所購買時段之廣告，且被告此部分之主張者，係指八十八年七月一日以前之情形，而原告起訴請求賠償者，係八十八年七月一日由被告與謝育成訂約之部分，此部分謝育成並無違約未給付費用之情形，從而被告以與原告前所違約之情事作為抗辯，姑不論有無此事存在，亦難有理由。
⒌另訴外人謝育成於八十八年七月一日與被告簽訂訂播單時，「節目名稱」欄中僅
填載「聽友俱樂部」等字，並無於其後另以括符記載（一三一四、一○二六千赫播出）等字，由該括符所顯示筆水粗細與未括符之「聽友俱樂部」之字體比較，顯係不同一枝筆所寫，且由肉眼辨識前開筆跡，即知不同人所寫，況被告所提出之八十二年六月三日之協議書中並未有播出電台之記載，且其亦自認其自始營業皆係以天聲廣播電台作為銷售、收費標準，又何會另記載「一三一四、一○二六千赫播出」之字樣，故八十八年七月一日之訂播單「節目名稱」欄中之（一三一
四、一○二六千赫播出）之字樣顯係被告臨訟加註偽造。且如被告出售其電台廣播時段時，皆有於訂播單上載明播出之電台名稱時，應會對於任何一位購買者所簽訂之訂播單中載明，不可能僅對謝育成之訂播單上記載。
⒍被告先辯稱「以竹南天聲廣播電台作為銷售．．．苑裡轉播台、銅鑼轉播台則免
費加贈」，嗣又稱「訂購天聲電台，並無訂購竹南電台、苑裡電台、銅鑼電台」，前後顯有矛盾，果若被告僅出售天聲電台之時段與原告，則被告給予原告之繳費證明，為何不僅載「天聲電台」之收費證明即可，而竟載明係「竹南電台一三一四千赫、苑裡台一○二六千赫、銅鑼台九五四千赫」；又果若原告僅訂購「天聲電台」，則原告於八十八年七月一日，以原告之子謝育成再與被告簽約時，何以又以括符載稱「一三一四、一○二六千赫播出」，何不載為「天聲電台播出」即可。
⒎又原告及謝育成縱有遲延給付被告廣告費用，亦僅被告得定期催告而不給付時，
得為解除契約，惟被告於原告及謝育成遲延後，並未解除契約，且又收受原告及謝育成給付之廣告費，則兩造之契約即仍存在，被告自有應依債務之本旨為給付之義務，如未為完全之給付，致生損害於原告及謝育成時，原告及謝育成自得請求損害賠償。
三、證據：被告九十二年三月二十日苗天人字第五七號函、九十二年四月二十五日苗天人字第五八號函、九十二年五月十九日苗天人字第五九號函、九十二年十一月十八日苗天人字第六四號函、債權讓與契約書、被告與大懋藥品有限公司訂立之訂播單各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如為不利被告之判決，被告願提供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告起訴時訴訟標的係根據原告與被告間所立買賣契約而產生可歸責於被告之給
付不能，故請求因給付不能而生之損失，嗣則改為依據原告與訴外人謝育成間債權讓與契約之受讓損害賠償請求權而主張被告應給付一百二十八萬八千元，顯見原告在本案訴訟進行中已為訴訟標的之變更，被告不予同意。
㈡被告設在竹南主播發音台為ＡＭ一三一四千赫（即天聲廣播電台）、苑裡台為Ａ
Ｍ一○二六千赫、銅鑼台為ＡＭ九五四千赫，自始營業皆係以竹南天聲廣播電台作為銷售、收費之標準，而苑裡台、銅鑼台則免費加贈給購買主播台之客戶，從未向客戶另計時、計費，被告亦未分別以三個電台之收據向客戶收取廣告費，若原告係向被告購買三個電台之時段，則請原告提出向被告購買三個電台及付費之憑證，以實其說。
㈢原告係自八十二年起至八十八年五月底，每年以一百萬零八千元向被告公司所屬
天聲電台訂購週一至週六十點至十一點時段，並無訂購竹南台、苑裡台與銅鑼台之事情。由於原告自八十七年十月份起陸續積欠廣告費，被告遂於八十七年十二月三十一日以存證信函催告原告給付上開積欠廣告費，嗣原告又積欠八十八年四月份廣告費，被告乃發催收書予原告，由謝育成（藝名 謝俊泰 ）於八十八年五月二十七日收受，原告仍然不理未予繳納廣告費。被告迫不得已，於八十八年七月一日將該時段收回，同時出售予訴外人謝育成，此時段節目即由訴外人謝育成承租並主持，謝育成對於該節目係在一三一四千赫天聲電台、一○二六千赫苑裡台播出，不包括銅鑼台（九五四千赫）播出應有所知悉，謝育成並按月給付八十九年、九十年、九十一年及九十二年一月至五月十日終止續訂購時段每年一百萬零八千元之廣告費。
㈣原告於九十二年四月二十五日代訴外人謝育成先生清償所積欠之時段費後，被告
被要求開立廣告費付清證明交付原告收執；原告於同年五月十九日又再度來被告公司偽稱其廣告費清償證明遺失，要求被告再行補發廣告費付清證明並要求加註銅鑼九五四千赫八十八年六月起業務獨立播音詞句，被告乃依其要求填具，詎原告卻據此而提出本件訴訟。至於原告提出被告九十二年十一月十八日所發函「受文者記載 謝大山 先生」乙節，係因為九十二年十一月十八日原告代謝大山廣播製作群（組）負責人謝育成到被告公司付清九十二年一月至九十二年五月十日終止時已訂購廣告時段之費用，被告公司職員於撰寫時將謝育成誤載為謝大山，並非原告有向被告公司所屬天聲電台訂購廣告時段。
㈤又訴外人謝育成對被告並無任何債權，被告並無任何違約之情事。訴外人謝育成
向被告訂購廣告時段係在八十八年七月一日，距原告提出謝育成債權讓與契約之簽訂日期係九十三年一月九日，相距達四年又四個餘月日子，設若被告有原告所編撰之違約情形，謝育成係廣播節目製作人，消息靈通，豈會不知，而仍每月依約照付廣告費，至本案九十三年一月八日開完庭後，才書立債權讓與契約呢？該債權讓與契約書顯然原告為勝訴而請教法律專家後的結晶。
㈥再者，謝育成係向被告訂購週一至週六上午十時至十一時時段，且被告職員受理
時即本諸誠信原則註明一三一四、一○二六千赫播，謝育成本人無異議之至今，並無向被告訂購「電台」乙事，查「天聲電台」、「苑裡轉播台」和「銅鑼轉播台」係近億元之被告公司當初設立斥資，豈有以區區一年一百萬零八千元出售之理。原告提出謝育成債權讓與者係購買上開一電台兩個轉播台，不足採信。
三、證據：提出八十二年六月三日兩造所簽訂之協議書、被告催促原告繳交廣告費之存證信函及回執、八十八年七月一日被告與訴外人謝育成所簽訂之廣告訂播單、九十二年四月二十五日被告苗天人字第五八號函、九十二年五月十九日被告苗天人字第五九號函、九十二年三月二十日被告苗天人字第五七號函、九十二年十一月十八日被告苗天人字第六四號函、收據、最高法院二十六年渝上字第三八六號判例要旨各一份，合約書四份為證，並聲請訊問證人甲○○。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告於起訴時，係本於自己之損失請求被告負損害賠償責任，嗣原告於九十三年一月二十七日提起之準備書㈠狀，變更為八十八年六月仍本自己之損失而請求，八十八年七月至九十二年四月則本於受讓自謝育成之債權而為請求，雖被告不同意原告之變更，惟原告變更之訴就原請求所主張之事實及證據資料，有相當程度範圍得加以利用，尚無害於他造當事人程序權之保障，且為使先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，俾符訴訟經濟統一解決紛爭，認原告之變更，不會妨礙被告之防禦及本件訴訟之終結，原告之變更應予准許，先此敘明。
二、原告起訴主張其自八十五年起至八十八年六月三十日止，每年以一百萬零八千元，向被告購買其所有苗栗縣竹南台一三一四千赫、苑裡台一○二六千赫、銅鑼台九五四千赫上午十點至十一點之時段，播放原告所製作之「聽友俱樂部」節目，自八十八年七月一日起至九十二年五月十日止，則改由訴外人謝育成以相同條件與被告公司簽訂廣告訂播單，原告及訴外人謝育成皆已付清每年一百萬零八千元之時段費。詎被告於八十八年六月間將銅鑼台九五四千赫之基地返還土地所有權人，而未再播放原告及訴外人謝育成之節目，僅以竹南及苑裡二頻率播放，惟未告知原告及訴外人謝育成，仍收取原告及訴外人謝育成三個頻率每年一百萬零八千元之時段費，足見被告之給付已不完全，為此依據民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項之法律規定，本於原告自己之債權及受讓自謝育成之債權請求被告共計一百二十八萬八千元之損害賠償，及自九十三年二月十四日起至清償日止之法定遲延利息。
三、被告則以自始營業皆係以竹南天聲廣播台作為銷售、收費之標準，而苑裡台、銅鑼台則免費加贈給購買主播台之客戶，原告係自八十二年起至八十八年五月底，每年以一百萬零八千元向被告公司所屬天聲電台訂購週一至週六十點至十一點時段，並無訂購竹南台、苑裡台與銅鑼台之事情；原告自八十七年十月份起積欠廣告費，被告遂以存證信函催告原告給付積欠之廣告費，嗣原告又積欠八十八年四月份廣告費，經被告催討，原告仍置之不理，被告乃於八十八年七月一日將該時段收回出售予訴外人謝育成；被告九十二年五月十九日之函係基於原告之要求填載銅鑼台九五四千赫八十八年六月起業務獨立播音詞句；又若被告有原告所編撰之違約情形，謝育成係廣播節目製作人，豈會不知，而仍按月給付每年一百萬八千元之廣告費，並至本案九十三年一月八日開完庭後，才書立債權讓與契約？且被告職員受理時即本諸誠信原則註明一三一四、一○二六千赫播，謝育成本人無異議等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：原告自八十五年起每年以一百萬零八千元，向被告購買天聲電台上午十點至十一點之時段，播放原告所製作之「聽友俱樂部」節目，至八十八年六月三十日止，自八十八年七月一日起契約當事人則改為訴外人謝育成，仍以每年一百萬零八千元向被告購買時段，至九十二年五月十日止，原告及訴外人謝育成皆已付清每年一百萬零八千元之時段費；嗣被告於八十八年六月起將銅鑼台的基地返還所有權人，故未再以該頻率播放原告及謝育成製作之節目等情，為兩造所不爭（見本院九十三年六月一日言詞辯論筆錄），且有被告九十二年三月二十日苗天人字第五七號函、九十二年四月二十五日苗天人字第五八號函、九十二年五月十九日苗天人字第五九號函、九十二年十一月十八日苗天人字第六四號函、八十二年六月三日兩造所簽訂之協議書、八十八年七月一日被告與訴外人謝育成所簽訂之廣告訂播單等件為證。
五、本件原告主張針對八十八年六月部分係基於自己對被告債務不履行之損害賠償請求權，八十八年七月起至九十二年四月止之部分則係受讓自謝育成對被告之債務不履行之損害賠償請求權而來，經本院協同兩造整理並協議簡化本件之爭點為㈠原告與被告間之契約關係是否有給付不能或不完全給付之情事？㈡訴外人謝育成與被告間之契約關係是否有給付不能或不完全給付之情事？茲一一論述如下。
六、首先審酌上開爭點㈠部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第二八五五號判例可資參照。又債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償，分別為民法第二百二十七條、第二百二十六條所明定。所謂給付不能，係指依社會概念，其給付已屬不能。㈡本件原告主張被告未依約在三個頻率播出其所製作之節目之情事，業據提出被告
九十二年五月十九日苗天人字第五九號函為證（見本院卷第一一頁），其上明載原告於八十五年、八十六年、八十七年、八十八年於竹南台一三一四千赫、苑裡台一○二六千赫、銅鑼台九五四千赫之廣告費每年一百萬八千元已付清，而被告對上開函文之真正並不爭執，雖以係應原告之要求始為製作為辯，然並不否認其填載內容屬實，且被告亦不否認八十八年六月前原告製作之節目確實在竹南台、苑裡台、銅鑼台均有播放；而自八十八年六月起未再以銅鑼台播放原告製作之節目之事實，與前開九十二年五月十九日苗天人字第五九號函文所揭「銅鑼台九五四千赫八十八年六月起業務獨立播音」相符，且兩造對此亦均不爭執，自堪認原告之前開主張為真。惟被告否認有違約未履行契約情事，並以原告係向被告所屬天聲電台訂購時段，並未訂購三個電台，且自始營業皆係以竹南天聲廣播電台為銷售、收費之標準，苑裡台、銅鑼台則為免費加贈云云置辯，被告自應就免費加贈客戶及原告並未訂購竹南台、苑裡台、銅鑼台一節舉證。被告雖以兩造簽立之協議書第一條定明原告係向被告訂購所屬天聲電台週一至週六上午十時至十一時時段為證，惟協議書中之天聲電台究何所指不明，佐以原告製作之節目在八十八年六月前確實在三個頻率均有播放，是該協議書之內容尚不足以證明兩造約定播放之頻道不包括苑裡台、銅鑼台，此外，被告復未提出其他證據以實其說，是被告所辯洵屬無據，自無可採。
㈢查該合約之性質，並非單純之買賣，乃係授與原告在被告所有電台於特定期間之
播放權，乃無名契約。本件兩造簽訂之合約為雙務契約，被告所負之給付義務為授予原告得於被告所屬電台播放合約所訂節目之權利，而被告確實於八十八年六月間將所屬銅鑼台之基地返還於所有權人，致無法轉播原告製作之節目，此為兩造所不爭之事實，是被告確實並未依債之本旨給付。原告為在上開三個頻率播出其所製作之節目，自八十五年起至八十八年六月底止，每年支出一百萬零八千元，並均經付清，有前開被告開立之函可稽，依此推算，原告為播放其製作之節目每頻率每月支出二萬八千元，是原告依契約關係，請求被告賠償因伊不完全給付所受之損害即其多支出一個月一個頻率之費用二萬八千元，於法即無不合。
七、再審酌上開爭點㈡部分：㈠又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原
告就主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累或已有相當之反證者，亦應駁回（最高法院四十三年台上字第三七七號、十七年上字第九一七號、十八年上字第二八五五號判例參照）。原告主張就就八十八年七月起至九十二年四月止則係基於受讓自謝育成對被告之債務不履行之損害賠償請求權而來，自應舉證證明訴外人謝育成與被告間之契約關係確有給付不能或不完全給付之情事。
㈡原告主張其受讓訴外人謝育成對於被告之債務不履行損害賠償請求權，固據其提
出債權讓與契約書為證，姑不論該契約書是否真正，然原告主張有理由之前提為訴外人謝育成對於被告確有債務不履行之損害賠償請求權存在。查，訴外人謝育成於八十八年七月一日與被告簽訂之廣告訂播單上載明「節目名稱：聽友俱樂部（一三一四、一○二六千赫播出）」等字，且原告對於系爭廣告訂播單上係由謝育成簽名並不爭執，僅以該括符記載之「（一三一四、一○二六千赫播出）」之字句係臨訟填載云云為辯，然證人即書立該廣告訂播單之人甲○○到庭具結證稱：一○二六、一三一四千赫等字是伊寫的，因為謝育成以少銅鑼台為由，自八十八年四月份起拒付廣告費，但因為在銅鑼地區聽眾一樣收得到訊號，因此公司開會討論不願降價，八十八年七月一日當時伊先寫好訂播單，因為謝育成表示要降價，因此伊將訂播單取回，拿不同筆加上一○二六、一三一四千赫等字，再問謝育成要不要，謝育成考慮之後，還是決定簽名等情明確（見本院九十三年六月一日言詞辯論筆錄），原告雖提出訴外人大懋藥品有限公司之訂播單上並無頻率之記載，認該括符後關於頻率之記載係臨訟填載，然被告與其他人本於契約自由原則就契約所為之記載並不當然即可認本件謝育成簽立之訂播單即為虛偽，此外，原告復無法提出其他證據證明於謝育成簽訂該訂播單時其上並無「（一三一四、一○二六千赫播出）」等字，佐以兩造均不爭執被告於八十八年六月間即將所屬銅鑼台之基地返還於所有權人，而衡情一般廣播節目均會於節目當中聲明可於何頻率收聽到該節目，謝育成製作該節目，對於節目究係於何頻率播出應可知悉，謝育成自八十八年七月一日起至九十二年間均未為異議，且按月給付每年一百萬零八千元之對價，有被告九十二年三月二十日及九十二年十一月十八日函等件為證，是被告辯稱謝育成自八十八年七月一日起僅向被告訂購在一三一四、一○二六千赫播出之權利等語，應堪採信。故原告既無法證明謝育成對於被告有債務不履行之損害賠償請求權存在，自無基於受讓謝育成對被告之債權而為本案之請求，故原告此部份之請求為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原告主張被告於八十八年六月間，未盡其契約義務於銅鑼台播出原告製作之節目，致原告受有損害等情，堪信為真實。從而，原告本於契約不完全給付之法律關係，請求被告給付二萬八千元及自九十三年二月十二日之準備書狀繕本送達翌日即九十三年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部有理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月十四日
台灣苗栗地方法院民事庭
法官沈佳宜正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年六月十四日
法院書記官李惠雯