臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1434號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1434號刑事判決

裁判日期：民國92年09月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一四三四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第七八六號中華民國九十二年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案 海洛因 壹小包（淨重零點二一二五公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命惡習（其施用第一、二級毒品犯行，業經原審另案判處有期徒刑八月及五月，定執行刑為有期徒刑一年，目前執行中），在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號六樓住處，嘗置毒品備用。緣警方於九十年八月九日二十三時十分許，逮捕通緝犯 郝俊傑 ，並於郝俊傑身上扣得海洛因一小包（毛重○‧三公克）及注射針筒一支，郝俊傑供出海洛因來自持用行動電話0000000000號之甲○○，警方因而懷疑甲○○涉有販賣毒品嫌疑，郝俊傑遂在警方安排下，於九十年八月十日十六時二十六分，在高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊辦公室內，以員警之行動電話（號碼：0000000000）撥打甲○○之行動電話0000000000號，向甲○○表示欲買三千元之海洛因之意，甲○○遂萌生意圖營利而出售第一級毒品海洛因牟利之犯意，進而允諾，約定郝俊傑到甲○○住處樓下時再電話聯繫。郝俊傑即協同警方於同（十）日十七時三十分許，到達甲○○位於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號六樓住處樓下，郝俊傑再持自己所用0000000000號行動電話撥打電話甲○○之行動電話0000000000號，向甲○○表示伊已經到了，請甲○○將毒品海洛因拿下來，嗣甲○○持欲販賣毒品海洛因一小包下樓走到管理室前準備交貨時，隨即為警方當場查獲，並從甲○○之身上扣得毒品海洛因一小包（淨重零點二一二五公克），另查獲 莊某 供自己施用之安非他命一小包，嗣經警帶甲○○至該址六樓甲○○住處搜索時，在屋內大門進去右邊之 朱亮明 （朱亮明販賣毒品部分業經檢察官不起訴處分）房間內查扣朱亮明所有海洛因二小包、安非他命吸食器一個、削尖吸管二支；大門進去位於中間之無人居住房間查獲供吸食用之海洛因一包，安非他命三小包（分別重約一‧二公克、○‧九公克、○‧三公克），殘有毒品海洛因空夾鏈袋二個，空夾鏈袋三十五個（上開甲○○身上遭警查獲海洛因一小包，接續在房內查獲海洛因三小包，送驗時合併鑑驗，合計海洛因四小包，淨重○點八五公克、包裝重○點八五公克，平均海洛因每小包淨重零點二一二五公克），甲○○販賣第一級毒品致未得逞。
二、案經高雄市政府警察局移送檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○（下稱被告）坦承於九十年八月十日下午接到證人郝俊傑電話表示要定三千元後，有下樓欲與郝俊傑見面，卻遭警攔阻在其身上搜出毒品海洛因一小包情事，雖否認販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：郝俊傑撥電話給我不是要向我買毒品，因為先前他曾陸續向我借了一萬元，他打電話說要定三千元，我不知他講甚麼，所以我向他說見面再談，我身上遭警查獲之毒品海洛因係供自己吸用，並非要販賣給郝俊傑云云。惟查：
（一）右揭事實業據證人郝俊傑於九十年八月十日十九時三十分四次警詢時證稱：「我於九十年八月十日十七時二十分許，我以我所有和信電訊易付卡0000000000號，撥打給綽號『 阿興 』所有0000000000號，向他言明要購買三千元毒品海洛因，結果綽號『阿興』於同日十七時三十分許，走到大廈管理員室前準備交貨時，被警方當場查獲，並從其身上起獲毒品海洛因、安非他命各一包。」等語；另於九十年八月二十二日上午九時五十分第五次警詢時證稱：「我打電話給甲○○叫他拿三千元份量之海洛因給我。」、「電話中約定我到他住處大門口時再打電話給他（甲○○）後，甲○○就會拿海洛因下來給我。」、「代價是三千元。」、「我拿我的行動電話0000000000號打給甲000000000000號聯絡，我說我已經到了，叫甲○○把東西（毒品海洛因）拿下來。」等語陳述甚詳，核與證人即本案承辦警員 黃世平 於原審審理時證稱：「當時抓到時 郝浚傑 ，他身上有毒品，他說是向『阿興』之男子購買的，當時郝的母親也在警局陪同偵訊，並要求他要說出賣毒品的人，當時證人郝浚傑說『阿興』晚上不接電話，隔天九十年八月十日再由我們提供警用的行動電話給證人郝浚傑，撥打甲○○的行動電話，郝浚傑講電話時有明確表示要買海洛因，對方表示說購買多少錢，郝浚傑回答說要三千元，我們再用警車載郝浚傑到高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號大樓樓下，郝浚傑再打電話給甲○○，請他把海洛因拿下來，甲○○從大樓出來時，我們有請郝浚傑指認確認甲○○就是綽號『阿興』的男子後，我們警員才上前逮捕，我們有
三、四名警員盤查甲○○，在甲○○的手上持有一個香煙盒，香煙盒內有毒品海洛因、安非他命各一包，我們有盤問甲○○說毒品從哪裡來，要拿去給誰，甲○○說是幫一個『 阿明 』的男子送貨下來，甲○○說『阿明』跟他住一起，我們警員要求甲○○帶我們去樓上找『阿明』，我們就隨同甲○○去樓上，到了門口，甲○○按門鈴，有一個男子來開門，門稍微打開門縫後，該名男子看到我們警員站在甲○○旁邊，該名屋內男子就馬上把門拉上反鎖，過不久我們就聽到有窗戶玻璃被打破及重物掉落的聲音，我們趕快衝到樓下看，發現 徐志強 掉落在樓下地上，樓上還是不開門，我們就請甲○○打電話給他太太 葉思蘭 來開門，因為他說他太太在裡面，但他太太還是不來開門，我們在徵得甲○○的同意下，就請鎖匠來開門，開門後，發現葉思蘭關在他們的房間裡面，裡面共有三間房間，其他兩間房間，中間有發現毒品，被告指稱右邊朱亮明的房間內有偽鈔及毒品，我們就將相關證物帶回警局，徐志強當時就已經立刻送醫，我們就把甲○○、葉思蘭帶回警局偵訊」等語；另證人亦為本案承辦警員 黃保勝 於原審亦證稱：「我是負責與分隊長在車上，現場都有我們的警員埋伏，當時抓到時郝浚傑，他身上有毒品，他說是向『阿興』之男子購買的，當時郝的母親也在警局陪同偵訊，並要求他要說出賣毒品的人，當時證人郝浚傑說『阿興』晚上不接電話，隔天九十年八月十日再由我們提供警用的行動電話給證人郝浚傑，撥打甲○○的行動電話，郝浚傑講電話時有明確表示要買海洛因，對方表示說購買多少錢，郝浚傑回答說要三千元，我們再用警車載郝浚傑到高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號大樓樓下，郝浚傑再打電話給甲○○，請他把海洛因拿下來，甲○○從大樓出來時，我們有請郝浚傑指認確認甲○○就是綽號『阿興』的男子後，我們警員才上前逮捕，我們有三、四名警員盤查甲○○，在甲○○的手上持有一個香煙盒，香煙盒內有毒品海洛因、安非他命各一包，我們有盤問甲○○說毒品從哪裡來，要拿去給誰，甲○○說是幫一個『阿明』的男子送貨下來，甲○○說『阿明』跟他住一起，我們警員要求甲○○帶我們去樓上找『阿明』，我們就隨同甲○○去樓上，到了門口，甲○○按門鈴，有壹個男子來開門，門稍微打開門縫後，該名男子看到我們警員站在甲○○旁邊，該名屋內男子就馬上把門拉上反鎖，過不久我們就聽到有窗戶玻璃被打破及重物掉落的聲音，我們趕快衝到樓下看，發現徐志強掉落在樓下地上，樓上還是不開門，我們就請甲○○打電話給他太太葉思蘭來開門，因為他說他太太在裡面，但他太太還是不來開門，我們在徵得甲○○的同意下，就請鎖匠來開門，開門後，發現葉思蘭關在他們的房間裡面，裡面共有三間房間，其他兩間房間，中間有發現毒品，被告指稱右邊朱亮明的房間內有偽鈔及毒品，我們就將相關證物帶回警局，徐志強當時就已經立刻送醫，我們就把甲○○、葉思蘭帶回警局偵訊。」等語；再證人即承辦本案之小隊長 鄭香基 於原審亦證稱：「從抓到郝浚傑開始，在他身上查到毒品，他供出是向甲○○購買毒品，當時我們問郝浚傑賣毒品的人住在哪裡，他說只知道他住的大樓，但不知道是哪一層樓，他平常都是用電話聯絡，都是約在大樓門口或附近交易，我們就拿行動電話給郝浚傑撥打，他就打給甲○○，毒品交易不會說的很明白，至於當天的對話內容，因為時間太久，我不太能夠確定內容，但我記得郝浚傑在電話中確實有表明要買毒品，打完電話後，郝浚傑就帶我們警方到甲○○所居住在鳳山市的大樓，我們警方在樓下等，到達現場時，郝浚傑有再打一通電話給甲○○，我們看大樓的監視器，看甲○○是從哪一層樓出來，當時承辦人員不認識甲○○，由郝浚傑指認，郝浚傑從監視器畫面指認甲○○就是出售毒品給他的人，我們就去逮捕甲○○。」等語所述情節相符，又被告甲○○確有使用0000000000號行動電話一節，為其自承，而該電話於九十年八月十日十六時二十六分，有接收0000000000員警用之行動電話通聯，另於同日十七時三十分許，郝俊傑所用0000000000號行動電話有與被告之行動電話0000000000號通聯等情，有上開電話通聯紀錄附於警卷可按（見警卷第三三至三九頁），並有在被告甲○○身上查獲第一級毒品海洛因一小包，另在房間內查獲之第一級毒品海洛因三小包，合計第一級毒品海洛因四小包足憑，而上開四小包海洛因經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重０點八五公克（平均每小包淨重零點二一二五公克）、包裝重０點八五公克一節，亦有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書可稽（見偵查一五０三四號卷第二六頁），參以被告坦承接到證人郝俊傑電話提到三千元後，有下樓欲與郝俊傑見面，遭警在其身上搜出第一級毒品海洛因一小包情事，足認被告確有右揭販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，且被告所販賣第一級毒品海洛因一小包淨重為０點二一二五公克明確。
（二）被告雖以前開證人郝俊傑先前向其借了一萬元，他打電話說要定三千元，我不知他講甚麼，所以我向他說見面再談等情置辯，另其於第一次警訊中以，郝俊傑電話中向我說要還我三千元，約我在住處大樓前見面云云。然證人郝俊傑就前往被告住處之原因，警訊中均稱是向被告購買三千元量之海洛因，已如前述；嗣於經過將近一個月及五個月後偵查中改稱，曾與被告共同出資購買毒品，毒品放在被告之處，當日撥電話是叫被告將之前共同購買毒品伊之部分的三千元量拿給伊；另於原審中稱我不是說要買毒品，我是說我們一起買的毒品，寄放在他那裡，請他拿下來給伊等語，綜觀證人郝俊傑警訊、偵查及原審之證述，均未提及其向被告借錢，當天前往被告住處是要還三千元之事，茍證人郝俊傑有欠被告金錢而前往還債，證人郝俊傑何以均未提及？又被告何須攜帶第一級毒品海洛因下來與證人會面？被告所辯查與上開事證顯示事實不符，應係卸責之詞，不足採信。另證人郝俊傑事後於偵查及原審中所為上開證述，否認向被告告買毒品云云，亦係事後迴護被告之詞，亦無足採。
（三）另被告於警訊中供稱，遭警查獲時，是我綽號「阿明」之友人將一包海洛因及一包安非他命交給我，要我拿至大樓前巷口交給一位綽號「大頭」之人，並要向綽號大頭之人收取四千元云云；另於九十一年八月十一日偵查中亦稱，扣案之海洛因等物是 朱明亮 所有，朱明亮於九十年八月十日下午，在我住處將海洛因及安非他命各一包交代我帶到樓下交給綽號「大頭」的男子，我還沒有交付毒品就被查獲等語（見警卷第五頁、偵字第一五0三四卷第五頁），坦承接受販賣毒品之朱明亮交代將販賣之毒品交給綽號「大頭」者而共同販賣毒品犯行，然為證人朱明亮所否認，且朱明亮於警方進入被告上開屋內時並無在場，而證人朱明亮涉犯販賣毒品部分，業經檢察官認定罪嫌不足而為不起訴處分確定，有九十一年度偵續字第一九七號不起訴處分書及九十二年上職議字第一一六號處分書可按，則被告身上遭查獲之毒品自非朱明亮所販賣交付之，況本件被告係接到證人郝俊傑之第二次電話表示人已到後，始攜帶毒品從住處六樓下來，如前（一）所述，足認被告係因接到證人郝俊傑先前電話欲購三千元之海洛因，再接到證人郝俊傑第二次電話表示人已到時，下樓欲將海洛因毒品販賣交給證人郝俊傑，並非要將毒品交給綽號「大頭」之第三人，被告於警訊及偵查中此部份所述，與本院認定右揭事實不符部分，本院不採。
（四）證人即警員黃保勝、黃世平、鄭香基等人安排證人郝俊傑與被告通電話時，既均在證人郝俊傑身旁，自有聽到郝俊傑所撥電話內容，且渠等承辦毒品案件均為有實際經驗之人，自知悉目前實務上之販毒案件，交易之雙方有時並無明確言明買賣毒品、僅會以代號或代語等作為溝通之情，則渠等雖未目睹聽聞被告在電話另端舉動及談話內容，根據郝俊傑電話片面所述，判斷被告與證人郝俊傑之電話通聯是在論及三千元海洛因交易，係以實際經驗為論斷基礎之結論，依刑事訴訟法第一百六十條之除外規定，自有證據能力，原判決認定證人即警員黃保勝、黃世平、鄭香基等人於上開證述，關於「被告於電話中對郝俊傑詢問要購買毒品多少錢？」、「證人郝俊傑於電話中表明要向被告購買毒品」等情，係推測之詞，而不予採酌，容有誤會。
（五）查被告本身固有施用毒品，然其將部分毒品轉賣給證人郝俊傑，並不相悖，而海洛因毒品之非法交易，已為政府懸令嚴禁，且重罰不寬貸，衡情若非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之危險，猶決意實施之理，是被告所為有營利販賣之舉明確。
（六）綜上所述，被告所辯自非可採，本件事證明確，被告右揭犯行應堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告右揭所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係與其妻葉思蘭共犯乙節，經查葉思蘭部分經原審判決無罪確定，公訴意旨此部分所認，自有誤會。被告意圖牟利著手販賣第一級毒品未得逞即遭警查獲，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。查被告販賣之毒品僅一小包，價值三千元，數量少，價值低，其為謀取蠅頭小利，始罹法網，若科以未遂犯減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，其犯罪情狀有可憫恕之處，爰併依刑法第五十九條規定遞減輕其法定最輕本刑。
三、公訴意旨另以：被告與其妻葉思蘭，二人基於犯意之聯絡及犯行之分擔，以行動電話0000000000號為聯絡工具，於九十年八月八日十四時五十五分許，由郝俊傑在被告高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號住處樓下前，打電話給被告欲向其買第一及毒品海洛因後，即由葉思蘭於同日十五時許，持交易價格約一千元之海洛因，至樓下交付給郝俊傑，因認被告另犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。訊之被告堅決否認此部份犯行，其妻即原審共同被告葉思蘭於警偵訊及原審中亦均否認此部份犯行，又依警卷內所附之被告與證人郝浚傑之電話通聯記錄所示，二人之電話門號於九十年七月二十八日、八月一日、八月三日及八月十日均有通話記錄，惟經警查無同年八月八日之通聯記錄，難認定證人郝浚傑於九十年八月八日有打電話予被告表示購買毒品，並由葉思蘭持交易價格約一千元之海洛因至樓下交付給郝浚傑之犯行，此部份被告犯罪不能證明，因公訴人認此部份與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
四、原審就被告販賣第一級毒品未遂部分，未予查明，遽為無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部份不當，為有理由，自應由本院將原判決被告部份撤銷改判，審酌被告犯罪動機、目的、手段、自涉施用毒品犯行猶欲販賣毒品予他人，犯行僅一次且未遂，所為對人身健康及社會治安之影響，及其犯罪後態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。被告販賣毒品過程中，當場遭查扣之海洛因一小包（淨重０點二一二五公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收並銷燬之。至另在被告身上查扣之安非他命一小包，及屋內中間無人居住房間查獲之海洛因一包，安非他命三小包、殘有毒品海洛因空夾鏈袋二個，空夾鏈袋三十五個，係供被告施用毒品所用之物，與本件被告販賣第一級毒品犯行無關；又在朱亮明房間內查扣朱亮明所有海洛因二小包、安非他命吸食器一個、削尖吸管二支、偽造千元紙鈔四十四張，係朱明亮所住房間查獲之物，為證人朱明亮於原審中陳明，自係朱明亮所有之物（檢察官亦為相同認定），要與被告本件販賣第一級毒品犯行亦無關聯；再警方於九十年十一月十日（當時被告已在押中），在鳳山市○○街○號葉思蘭住處，查獲之海洛因六小包及安非他命四小包，亦與被告本件販賣第一級毒品犯行無關，均自不能於本案中併宣告沒收，公訴人求為一併沒收，不應准許。另被告使用之0000000000號行動電話，並無證據證明為供被告販賣毒品之工具，亦不能併為沒收之，附此說明。
四、原審共同被告葉思蘭販賣第一級毒品部分，業經原審同案判決無罪確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年九月十六日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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