裁判字號：最高法院95年台上字第6046號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六０四六號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月七日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四八０、一七五四八、一七六一九、一七七二０、一八一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，由 張騰芳 （已判刑確定）自泰國私運海洛因磚回台，以每塊海洛因磚（三百五十公克）新台幣（下同）六十萬元之價格售賣予上訴人轉賣牟利。民國九十三年六月一日及同年七月十一日，張騰芳先後自泰國搭機私運海洛因磚，由高雄小港國際機場入境，分別在高雄市○○區○○○路「慈香庭素食餐廳」及同市○○區○○○路「三信家商」附近，各售賣二塊海洛因磚予上訴人，由上訴人轉賣他人。同年八月十五日，張騰芳復自高雄小港國際機場夾帶八塊海洛因磚走私入境，並與上訴人約定於同月十七日下午三許，在高雄市○○○路「湯尼龍遊戲場」售賣二塊海洛因磚予上訴人。上訴人即於同月十六日晚上十一時四十八分許，以一百八十萬元之價格（嗣降為一百七十六萬元），轉賣該二塊海洛因磚予 陳仁和 。翌（十七）日下午三時許，上訴人囑有共同售賣海洛因犯意聯絡之 林谷屏 （已判刑確定）至「慈香庭素食餐廳」與陳仁和見面，由陳仁和駕車搭載林谷屏前往「湯尼龍遊戲場」。抵達後，陳仁和將七十六萬元交予林谷屏，由林谷屏攜入「湯尼龍遊戲場」交付上訴人，並在張騰芳所坐之電玩椅子下方拿出一只塑膠袋，內有盒裝之海洛因（淨重六百七十二點八一公克），交給在外等候之陳仁和，陳仁和確認係海洛因後，再交付一百萬元予林谷屏攜入遊戲場內轉交上訴人。陳仁和販入海洛因磚後，駕車欲前往台中市售賣，於行經高雄市○○○○道北上便道旁，經警查獲，扣得原判決附表Ａ所示之海洛因磚。再，上訴人在「湯尼龍遊戲場」轉賣二塊海洛因磚予陳仁和後二十分鐘至三十分鐘，復向張騰芳販入一塊海洛因磚，約定在「三信家商」對面火鍋店前交易。同月十七日下午三時三十七分許，上訴人打電話囑林谷屏駕車到「三信家商」門口，向張騰芳取得塑膠袋包裝之海洛因一盒（淨重三百三十六點三公克）。事後，張騰芳應上訴人之要求，返還毒品價金十萬元予上訴人。同月十七日下午三時四十分許，林谷屏駕車行經高雄市○○○○道北上匣道時，經警查獲，扣得原判決附表Ｂ所示之海洛因及物品；警方復於同日晚間七時許，循線查獲上訴人，並扣得原判決附表Ｃ所示之行動電話等物等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」故證人除有同法第一百八十六條第一項所定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力。又共同被告對於被告本人之案件而言，乃被告以外之第三人，本質上為證人；刑事訴訟法第二百八十七條之二亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」從而共同被告於審判中，自應準用有關人證之規定，踐行調查程序，始得以其陳述作為判斷被告本人犯罪事實之依據。原判決以共同被告張騰芳於九十三年九月三日上午十時五十九分許、同月十四日下午三時五十六分許接受檢察官訊問，係以被告之身分而為陳述，並非以證人身分接受訊問，自無具結之問題，該陳述筆錄具有證據能力，得為本案（即本件上訴人部分）審判之基礎（見原判決第五頁第二十七行至第六頁第五行、第十六行），所持見解，尚非允洽。再，販賣毒品罪，須以營利之意思，將毒品販入或賣出，始足成立。原判決認定張騰芳以每塊海洛因磚六十萬元之價格，於九十三年六月一日及同年七月十一日，各售賣二塊海洛因磚予上訴人，由上訴人轉賣他人（見原判決第二頁第二十五行至第三頁第九行）；理由內並謂上訴人前二次販賣海洛因至少獲得二百四十萬元（依序為一百二十萬元、一百二十萬元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之（見原判決第二十八頁第四行至第七行）。但對於上訴人售賣該四塊海洛因部分，究竟如何具有牟利之犯意，則未詳加論敘，亦有判決不載理由之可議。又原判決認定其附表Ａ所示之海洛因，係張騰芳售賣予上訴人，上訴人再售賣予陳仁和，陳仁和攜帶該海洛因，駕車欲前往台中市轉賣時，經警查獲等情。如果無訛，上訴人既將海洛因售賣予陳仁和，並已交付，脫離其持有，且係在陳仁和持有中查獲，何以仍得於本案為沒收銷燬之諭知？判決內未置一詞予以說明，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官李伯道法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十日
Ａ