裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1858號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1858號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王金三律師
許華雄律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第446號，中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案之第三級毒品愷他命肆拾玖小瓶（總毛重捌拾捌點貳公克，驗餘淨重參拾壹點貳玖公克）、氟硝西洋拾粒（總毛重貳點陸公克，驗餘淨重貳點伍壹公克）、第四級毒品硝甲西泮參拾柒粒（總毛重陸點陸陸公克，驗餘淨重陸點肆捌公克）、愷他命殘渣袋壹包、研磨棒壹枝、空瓶壹小瓶、分裝袋參拾捌小袋均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）、氟硝西洋（Flunitrazepam）及硝甲西泮（Nimetazepam），分別係毒品危害防制條例所列第三級及第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣上開第三級、第四級毒品之犯意，於民國（下同）93年5月5日凌晨1時許，在臺北市○○○路○段「雅宴音樂西餐」前，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 小馬 」之男子販入第三級毒品愷他命51小瓶、氟硝西洋10粒、第四級毒品硝甲西泮37粒，以供日後販賣之用。嗣乙○○與 唐國凱 因購車發生糾紛，乙○○於93年5月8日前往臺北市○○區○○○路○段○○○號前，找唐國凱理論，詎乙○○竟出言恐嚇唐國凱（乙○○妨害自由部分，業經不起訴處分確定），經唐國凱之同事 陳啟斌 報案，員警到場處理，員警經乙○○同意後，搜索乙○○所有之車號0000-00號自用小客車，搜得第三級毒品愷他命49小瓶（總毛重88.2公克，驗餘淨重31.29公克）、氟硝西洋10粒（總毛重2.6公克，驗餘淨重2.51公克）、第四級毒品硝甲西泮37粒（總毛重6.66公克，驗餘淨重6.48公克）、研磨棒1枝、空瓶1小瓶、分裝袋38小袋、愷他命殘渣袋1包，始查悉上情。
二、案經台北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對其於上開時、地向姓名年籍不詳綽號「小馬」之男子販入第三級毒品愷他命51小瓶、氟硝西洋10粒、第四級毒品硝甲西泮37粒， 嗣於 93年5月8日在臺北市○○區○○○路6段101號前為警經其同意下搜索查獲等情，均坦承不諱，並有扣案之上開毒品及臺北市政府警察局93年7月30日北市鑑毒字第242號鑑驗通知書一紙附捲可稽，堪認係屬真實。被告雖辯稱：伊是因自己想在放假時施用，所以才買毒品，伊是被查到三、四天前買的，還沒用就被查到了，伊不知道毒品有那麼多，也不知買的東西有研磨棒等物品云云，然愷他命、氟硝西洋及硝甲西泮均屬管制藥品，政府乃以毒品危害防制條例明文規範無正當理由，不得擅自持有，及處罰製造、運輸、販賣等擴散第三、四級毒品毒害之行為，是以私底下未經醫師處方而交易之第三、四級毒品，販賣者即冒嚴刑峻罰之危險，價格自較高昂，則關於數量、價格核屬交易之重點，買賣雙方自屬錙銖必較，況乎被告月收入僅三萬元，而其所提供薪資存款之日盛國際商業銀行活期存款存摺所列結餘金額僅數千至數萬元（見93年度偵字第7666號卷第10至11頁、第14頁），且於原審表示伊係以現金卡借貸購買本件毒品（見原審卷第84頁），則對此高達二萬元之交易，又豈會毫不在意其購入單價及數量？故被告所辯伊不知道毒品有那麼多云云，顯悖於事理、常情，委不足採。再者，被告辯稱係基於好奇心使然而購買上開毒品，然依被告另自承於93年5月5日購得上開毒品後均未施用，且被告為警查獲所採尿液亦無毒品之反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書乙在卷可稽，則被告既係好奇心驅使豈會於購入毒品之後，焉有長達三日之久竟均未打開包裝審視或進而嘗試毒品之可能？又被告係於93年5月5日（星期三）凌晨1時左右在「雅宴音樂西餐」PUB外向「小馬」之男子購買上開毒品，顯見被告亦常於非假日流連上開場所而有交易之機會，又豈須等至同年月8日（星期六）再行施用？另依經驗法則，一般人對於其所不清楚之物，當係先購買少許使用後，確認有此方面需求及相當之使用量，始會進一步再為採購為是，而本件被告既如其所辯對於毒品毫無所知，豈會一次購買如此大量之毒品之可能，且本案扣案毒品均已分裝成瓶或顆粒，即表示該毒品是可零售，被告怎會違反經驗法則，在不知貨物品質好壞、賣家信用是否良好等情況下，一次大量採購如此之多毒品之理？益見其辯詞之虛偽。末查，本件除扣得上開毒品外，並有應與個人施用毒品無關之研磨棒1支、分裝袋38小袋等物，且此顯非一般販毒者會主動替單純吸毒者準備而於交易時附贈。況政府為遏阻相關毒品氾濫，常在舞廳、PUB實施臨檢，此乃眾所周知之事，惟被告購毒後，仍隨車攜帶大量毒品及分裝器具，而非僅攜帶個人之需用量，顯係因應不特定客人購買之需求（顆粒或粉狀）所致。綜上，本院斟酌被告前無吸毒前科、復供承前未施用，卻借貸購毒、且購入數量非個人短期需用量，又查扣與個人施用毒品無關之研磨棒1支、分裝袋38小袋等物，及被告購毒後不懼查緝隨車攜帶大量毒品及分裝器具，而非僅攜帶個人之需用量，足認被告購買上開毒品之目的，確係供日後伺機販賣而非自己施用，故其上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採。
二、按刑法上所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。查被告意圖營利而購入前揭毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、同條第四項之販賣第四級毒品罪。以上二罪係被告以一販入行為所違犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第三級毒品罪處斷。又被告持有第三級毒品及第四級毒品行為，被販賣行為吸收，不另論罪。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於販入上開毒品後，於93年5月6日凌晨1時30分許在臺北市市○○道敦化南路交叉口之「茱莉安娜舞廳」內，販賣第三級毒品凱他命2瓶與不知名之人士，得款1千元，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌云云。惟按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第
1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件公訴人認被告有賣出第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告於第一次警詢及偵查中之自白，為其主要論據，然經本院勘驗被告乙○○第一次警詢錄音帶，勘驗結果認「被告是念筆錄錄音的」（見本院95年8月8日審判程序筆錄），而參以證人即製作被告第一次警詢筆錄之台北市政府警察局南港分局玉成派出所警員 高志 明於原審及本院審理時證稱：「（製作筆錄時他（被告）是否有承認販毒？）起先是否認，後來是承認。（為何被告先否認後承認？）有其他同事跟他溝通（見原審卷第78頁）」、「（在溝通期間有無錄音、錄影？）如果不是在作筆錄時間，錄音可能中斷。‧‧‧（辯護人問：這部分警政署都有規定，是否可以不用錄影、錄音？）這部分是個人疏失（見本院95年7月18日審判程序筆錄）」等語，顯見警員 高志明 確未依據刑事訴訟法第100條之1第1項之規定製作被告第一次警訊筆錄無訛。而被告雖主張伊被帶至警局二樓期間有一名穿黑色運動休閒裝之警員對之刑求，伊乃承認賣出毒品云云；證人即被告友人 潘紹維 、甲○○於原審及本院審理時亦附和稱有聽到被告稱伊被警方刑求云云，然證人潘紹維、甲○○並未親見被告遭受刑求之過程或其身體受傷之情狀，亦據其等供明在卷，顯見僅依被告轉述而知，係屬傳聞證據。另參酌被告於原審供稱伊係遭刑求後，警員即在警局二樓製作筆錄，作完筆錄始下來一樓云云（見原審卷第58頁），核與證人潘紹維於原審審理時證稱：被告剛開始不承認，後來下樓被告就承認有販賣毒品，並帶下來作筆錄，被告在一樓作筆錄時我有看到云云（見原審卷第63至64頁），兩者供述迥異，益不足採。況被告於當日偵訊交保後，亦未前往醫院驗傷，保全刑求相關證據，亦有違常理，故被告前揭刑求抗辯部分，因無積極證據可憑，自難遽採。但本院衡酌證人高志明於原審及本院審理時證稱：「（製作筆錄時他（被告）是否有承認販毒？）起先是否認，後來是承認。（為何被告先否認後承認？）有其他同事跟他溝通（見原審卷第78頁）。‧‧‧（他是如何溝通你知道嗎？）就是一般的交談。（你有無全程目睹他們交談溝通？）沒有。（是否你會離開？）有時候為了要求證疑點，我會離開一下」等語，且在此期間復無連續錄影、錄音下，顯亦無從擔保第一次警詢程序之合法正當，而建立該詢問筆錄之公信力。另參以被告雖於第一次警詢時供稱：「（你分裝袋做何用途？販賣過何毒品幾次？）分裝袋是有意圖販賣。共販賣過K他命1次，是93年5月6日凌晨1時30分在台北市市○○道與敦化南路交口『茱莉安娜舞廳』向不知名人士主動攀談後向其兜售出K他命2小瓶，共新台幣1仟元」等語（見93年度偵字第7666號卷第30至31頁）；於同日檢察官初訊時供稱：「（為何警訊中稱5月6日凌晨1時30分許在台北市市○○道與敦化南路交叉口向不知名的人兜售？）有，我賣K他命，是與我一同在茱莉安娜舞廳消費的客人聊天他知道我有向我買的，我不認識他。（如何賣他？）他問我身上有沒有，說如果有的話就賣給他，所以我就賣給他K他命是以2支1千元賣他的」、「（是否就賣這麼一次？）是的」等語（見93年度核退字第1373號卷第6頁）。然除前開自白外，被告嗣於檢察官第二次訊問及法院審理時均否認有販賣毒品之情事，則其供述前後不一，其自白是否與事實相符，已非無疑。且被告於一次警詢時係稱：其係主動向該不詳姓名之人（即買主）詢問是否要買毒品K他命云云，核與其於同日偵查中供稱：係該不詳姓名之買主問其是否有K他命，如有即賣給伊等語，亦大相逕庭。再者，上開販出之對象均未指明，復無相關監聽、通聯紀錄或扣案之帳冊等可資佐證，即無從據此再為調查，以證其真實性。故本院審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，認上開第一次警詢、偵查筆錄之自白尚難採為論處被告罪刑之唯一證據。此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，屬實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、原審未詳審酌卷證，遽為被告無罪之諭知，於法即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告為圖一己私利而販賣毒品，侵害國家、個人法益甚深，惟尚未賣出即被查獲，並未造成實際損害，及其犯罪後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照）。則扣案之第三級毒品愷他命49小瓶（總毛重88.2公克，驗餘淨重31.29公克）、氟硝西洋10粒（總毛重2.6公克，驗餘淨重2.51公克）、第四級毒品硝甲西泮37粒（總毛重6.66公克，驗餘淨重6.48公克）、及不可析離之愷他命殘渣袋1包，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之研磨棒1枝、空瓶1小瓶、分裝袋38小袋，為被告所有，預備供販賣第三、四級毒品使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國95年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。