裁判字號：最高法院96年台上字第2895號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四八０、一七五四八、一七六一九、一七七二０、一八一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，九十三年六月十五日易科罰金執行完畢。復基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，經由綽號「 昌哥 」之不詳姓名男子介紹，與經常往來泰國與台灣之間，而有私運屬管制進出口物品之第一級毒品海洛因來台管道之 張騰芳 （已判刑確定）認識。九十二年九月、十月間，上訴人在高雄市○○區○○○路「慈香庭素食餐廳」，介紹張騰芳與 蔡清炳 （另案判決）認識。蔡清炳本欲透過上訴人向張騰芳購買海洛因，但上訴人以每塊海洛因磚（重量三百五十公克）開價新台幣（下同）八十五萬元，蔡清炳認價格過高且上訴人不可靠，遂直接向張騰芳多次販入海洛因磚轉售他人，經警於九十三年三月二十二日查獲。蔡清炳經警查獲後，上訴人即與張騰芳取得聯繫，由張騰芳自泰國私運海洛因磚回台灣，以每塊海洛因磚六十萬元之價格，出售上訴人轉賣他人牟利如下：㈠九十三年六月一日，張騰芳搭機前往泰國私運四塊海洛因磚，由高雄小港國際機場入境，旋於「慈香庭素食餐廳」售賣其中二塊海洛因磚予上訴人，上訴人則以每塊約八十五萬元價格轉賣予不詳姓名之人。㈡同年七月十一日，張騰芳搭機前往泰國私運八塊海洛因磚，由高雄小港國際機場入境後，在高雄市○○區○○○路私立三信家事商業職業學校（下稱「三信家商」）對面，售賣二塊海洛因磚予上訴人，上訴人亦以每塊約八十五萬元之價格轉賣予不詳姓名之人。㈢同年八月十五日，張騰芳搭機自泰國私運八塊海洛因磚，由高雄小港國際機場入境，並於同日下午九時許，在高雄市○○路、自強路口「東帝士大樓」樓下售賣二塊海洛因磚予上訴人，約定同月十七日下午三時許在高雄市○○○路「湯尼龍遊戲場」交付。同月十六日晚上十一時四十八分許， 陳仁和 （另案審理）在台中某處撥打上訴人所有0000000000號行動電話，以每塊九十萬元價格，向上訴人購買二塊海洛因磚。翌（十七）日中午十二時四十三分許，陳仁和駕車至高雄縣岡山鎮岡山文化中心對面電信局，以公共電話撥打上訴人之上開行動電話，約定在電信局見面，要求上訴人予以折價，最後達成（二塊海洛因磚）一百七十六萬元之合意，另約定於同日下午三時許在「慈香庭素食餐廳」停車場見面。嗣陳仁和駕車至該餐廳停車場，上訴人則囑亦有共同售賣海洛因牟利犯意聯絡之 林谷屏 （已判刑確定）前往乘坐陳仁和之小客車，再一同赴「湯尼龍遊戲場」。抵達後，陳仁和先交付七十六萬元予林谷屏，林谷屏進入「湯尼龍遊戲場」轉交上訴人，並依上訴人指示至張騰芳坐椅下取得一只塑膠袋（內放一盒子，盒內裝有海洛因磚；海洛因驗餘淨重六百七十二點八一公克），交給在外等候之陳仁和。陳仁和確認無訛後，將餘款一百萬元交由林谷屏攜入遊戲場內轉交上訴人；上訴人再交付其中一百六十萬元予張騰芳。陳仁和販入毒品後，駕車欲前往台中市轉售，於同日下午三時二十分許，行經高雄市○○○○道北上便道旁，經警查獲，扣得上開海洛因。㈣上訴人在「湯尼龍遊戲場」售賣海洛因磚予陳仁和後約二十分鐘至三十分鐘，又與張騰芳約定在「三信家商」對面火鍋店前購買一塊海洛因磚。九十三年八月十七日下午三時三十三分許及三十七分許，上訴人以其所有0000000000號行動電話，先後撥打亦有犯意聯絡之林谷屏所有0000000000號行動電話，囑林谷屏駕車至「三信家商」門口等候，向張騰芳拿取海洛因磚。迨張騰芳騎機車出現，林谷屏趨前在其機車腳踏板上取得塑膠袋包裝之海洛因磚一盒（驗餘淨重三百三十六點三公克，空包裝重一百三十八點零八公克）後，即駕車離開。事後，張騰芳應上訴人要求，將已付毒品價金中之十萬元返還予上訴人。同日下午三時四十分許，林谷屏駕車行經高雄市○○○○道北上匣道時，經警查獲，在車內扣得上開海洛因磚及其所有之行動電話等物；警方復於同日晚間七時許，在高雄縣○○鎮○○○路「淺草遊藝場」內查獲上訴人，扣得上訴人所有供聯繫販賣毒品所用之行動電話等情。係以上開事實，已迭據張騰芳坦承前往泰國，連續三次私運海洛因磚（依序為四塊、八塊、八塊）由高雄小港國際機場入境，並於前揭時地，先後四次售賣上訴人（依序為二塊、二塊、二塊、一塊）等情綦詳。而張騰芳於前述時間搭機往返泰國與高雄之事實，亦有入出境查詢報表可稽。警方在陳仁和、林谷屏小客車內查獲之海洛因磚，經法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因成份；陳仁和車內查獲之海洛因磚驗餘淨重為六百七十二點八一公克，林谷屏車內查獲之海洛因磚驗餘淨重為三百三十六點三公克，空包裝重一百三十八點零八公克，有各該鑑定通知書、照片、扣押筆錄及扣押物品目錄表為憑。關於上訴人售賣海洛因磚予陳仁和部分，復據證人張騰芳、陳仁和及林谷屏證述翔明，並有上訴人之行動電話監聽譯文足證。陳仁和坦認該監聽譯文係上訴人與其買賣毒品之對話；細繹監聽譯文內容，核與陳仁和等人所為證言相符。且陳仁和經警查獲之海洛因磚，外觀為圓餅狀，有照片可考，與張騰芳所稱將海洛因磚分裝成圓餅型，再置於圓型青草膏罐內，夾帶入境等語，亦相吻合。參酌上訴人不否認於高雄縣岡山電信局前與陳仁和見面等情，堪認上訴人第三次向張騰芳販入海洛因磚，係先約定在「湯尼龍遊藝場」交易，上訴人同時尋得買主陳仁和，議定價金後，囑林谷屏偕陳仁和至該遊藝場，陳仁和在外等候，將價金一百七十六萬元分二次交由林谷屏攜至遊藝場內轉交上訴人，並依上訴人指示，至張騰芳坐椅下取得裝有海洛因磚之塑膠袋，交付場外之陳仁和，上訴人再交付價金予張騰芳，三方同時完成販入、售賣海洛因磚之行為。又上訴人因車禍致左腳截肢，行動不便，有關毒品之買賣，除聯絡兜售外，其餘均指示林谷屏為之。林谷屏嗣改稱伊係受張騰芳指示，偕陳仁和至「湯尼龍遊藝場」，將販毒價金交予張騰芳等語；張騰芳亦稱毒品係其直接售賣予陳仁和等語，均與事實不符，不足採信。上開事實㈣部分，業經張騰芳、林谷屏證述屬實，復有上訴人與林谷屏通聯之監聽譯文可憑，該監聽譯文之內容確屬實在，亦據林谷屏承認無訛。上訴人在警詢及原審分別坦承與張騰芳在「三信家商」前見面，並交代林谷屏至「三信家商」前拿取毒品等語。林谷屏嗣改稱上開電話監聽譯文，係張騰芳與其所為之對話等語；上訴人辯稱林谷屏經警查獲之海洛因磚，係張騰芳所寄放等語，均非可取。又張騰芳售賣予上訴人之海洛因磚，每塊為六十萬元，其於「湯尼龍遊戲場」售賣二塊海洛因磚共一百二十萬元；上訴人當場交付一百六十萬元予張騰芳（即陳仁和給付一百七十六萬元中之一百六十萬元），多付之四十萬元（事後上訴人要求返還十萬元）乃上訴人預付第四次販入一塊海洛磚之一部分價金。再，上訴人第一、二次向張騰芳販入海洛因磚各二塊轉售他人部分，雖未扣得該海洛因磚，但依張騰芳之供述，其自泰國私運海洛因磚共二十塊（四塊、八塊、八塊），售賣上訴人共七塊（二塊、二塊、二塊、一塊），另委託 謝慶河 出售三點六七兩海洛因。案發後，警方在高雄市○鎮區○○街一六三之三號查獲張騰芳所有海洛因磚，淨重共一千三百五十六點四公克；張騰芳另寄放 王憶源 處之海洛因二包，淨重共二千三百九十點七四公克，寄放謝慶河處之海洛因磚九包，淨重共三百三十三點二四公克，故張騰芳經警查獲之海洛因磚共四千零八十點三八公克，有法務部調查局鑑定通知書足稽。依林谷屏扣案之海洛因磚一塊淨重三百三十六點三公克計算，張騰芳私運來台之海洛因磚扣除賣售上訴人及謝慶河代為出售之部分，暨運送、分裝等因素造成之耗損後，與張騰芳經警查獲之數量尚屬相當，其陳述與事實相符。此外，又有上訴人及林谷屏所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話扣案為證。犯行堪予認定。為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人向張騰芳販入海洛因磚轉賣他人，並以售賣所得款項再行販入轉賣，反覆連續為之；而其販入海洛因磚之價格為每塊六十萬元，售賣予陳仁和之價格，原約定每塊九十萬元，嗣降為二塊共一百七十六萬元，平均每塊為八十八萬元；審酌上訴人販賣海洛因磚議價全部經過觀之，上訴人第一、二次售賣海洛因磚之價格，每塊至少為八十五萬元，其具有營利之意圖，亦甚明灼。又就採為本件判決基礎之證據資料，均具有證據能力，併於判決內逐一剖析，詳加論敘。查上訴人明知張騰芳販賣之海洛因磚係自泰國私運來台之管制物品，猶販入後轉售牟利，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪（前三次已銷售部分）。起訴書雖未援引懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，但犯罪事實已敘及上訴人售賣私運進口之海洛因磚，應認銷售走私進口物品部分，已經起訴（原判決認應變更起訴法條，理由稍嫌未洽，但不影響事實之確認及法律之適用）。上訴人一行為而觸犯販賣第一級毒品罪及銷售走私物品罪，為想像競合，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。其持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條連續犯之規定，九十五年七月一日施行，比較新、舊法結果，以適用行為時法即修正前刑法第五十六條規定為有利於上訴人。上訴人先後四次販賣海洛因，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論（毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。上訴人與林谷屏就事實㈢、㈣部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。關於事實㈠、㈡、㈣部分之犯行，雖未起訴，但與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為訴訟法上之同一案件，自得一併審理。上訴人先前於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，九十三年六月十五日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表足憑，五年以內故意再犯本件之罪，為累犯（亦不得加重其刑）。因將第一審之不當判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條等規定，論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪（累犯），審酌上訴人販賣海洛因牟利，數量龐大，所得甚鉅，危害社會安全及國民健康，犯後未知反省，態度不佳等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。上訴人犯罪之情狀，在客觀上尚難引起一般同情，並無可以憫恕之處，不符刑法第五十九條酌減其刑要件，併加說明。扣案之海洛因磚（驗餘淨重三百三十六點三公克，即原判決附表Ｂ編號一所示）係上訴人販入之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。塑膠袋一個（即原判決附表Ｂ編號二所示）係毒品之外包裝，為上訴人所有供包裝毒品，便於攜帶、販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收之。銀色諾基亞牌行動電話一支（使用0000000000門號，即原判決附表Ｂ編號三所示）係林谷屏所有，且與上訴人共同聯絡販賣毒品之用；藍色諾基亞牌行動電話、綠色諾基亞牌行動電話各一支（分別使用0000000000、0000000000門號，即原判決附表Ｃ編號一、二所示），係上訴人所有供聯絡買賣毒品之用，亦均應沒收（ＳＩＭ卡屬電信公司所有，不得沒收）。上訴人第一、二次售賣海洛因磚共四塊，每塊八十五萬元，所得三百四十萬元應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。第三次與林谷屏共同販賣海洛因磚所得一百七十六萬元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又第四次販入海洛因磚後，未及賣出即經警查獲，尚無所得，一併敘明。至警方查獲陳仁和向上訴人購買之海洛因磚（即原判決附表Ａ所示部分），因已移轉為陳仁和所有，不於本案沒收。其餘扣案之行動電話，無從證明係上訴人供本件犯罪所用之物；林谷屏駕駛之車牌號碼00－0000號小客車，非屬林谷屏所有，有車籍資料可稽，亦不予沒收。復以公訴意旨另稱：上訴人與張騰芳共同基於運輸及販賣海洛因之犯意聯絡，由上訴人出資，推由張騰芳於九十三年八月十五日自泰國夾帶海洛因磚六塊入境，將其中二塊售予陳仁和。同月二十日，張騰芳再前往泰國購得八十八塊海洛因磚，利用不知情之 吳彩蓮 等人放置於行李箱內，私運入境等情，因認上訴人涉有毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪嫌。惟審酌張騰芳及陳仁和之供述，暨本件毒品買賣過程判斷，張騰芳係將私運之海洛因磚售賣上訴人，但走私之事與上訴人無關；上訴人販入海洛因磚後，究竟如何轉賣，張騰芳亦不清楚。又上訴人於九十三年八月十七日為警逮捕，張騰芳於九十三年八月二十日出境，利用吳彩蓮等人於同月三十一日走私毒品入境部分，上訴人尤無參與之可能。復無積極證據足證上訴人涉有此部分犯罪，因公訴人認與上開科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。上訴人售賣海洛因磚予陳仁和，陳仁和係買受之一方，與上訴人自不成立販賣毒品罪之共同正犯，公訴人認上訴人與陳仁和為共同正犯，顯有誤會。至台灣台南地方法院檢察署移送併辦部分（九十三年度偵字九五一八、一０七三九號、九十三年度營偵字第一二三三號），及台灣高雄地方法院檢察署移送併辦部分（九十四年度偵字第二三０一七、二四二００號），均無從併予審酌，亦已論列翔灼。查原判決論處上訴人罪刑，已綜合卷內有利或不利於上訴人之證據資料，敘述其取捨判斷之理由；所為證據之取捨及其證明力之判斷，亦無悖於經驗法則與論理法則。經核於法並無違誤。上訴意旨略以：售賣毒品之價格，必須考慮對方經濟能力及安全等條件，絕非齊頭式同一價格，原判決認上訴人第一、二次售賣海洛因磚每塊均為八十五萬元，顯有違誤；且原判決認陳仁和購買毒品之價金一百七十六萬元，係分二次交由林谷屏轉交上訴人，亦無證據證明等語，對於原審綜合全部卷證資料所為之事實認定，及判決內已明白論斷之事項，憑己見任意指摘，自無可採。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑。而上訴人之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之要件不符，判決內已加敘明，復無其他減輕其刑之事由，原判決維持第一審判決所處之無期徒刑，係屬最低度刑，尤無違法可言。上訴意旨仍執陳詞，漫事爭執，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官陳東誥法官賴忠星法官林開任法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月一日
Ｋ附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金。