裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第416號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第19047號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；扣案具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝改造槍管組裝而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000；含彈匣壹個）壹支、具殺傷力之制式子彈壹顆、具殺傷力之改造子彈參顆均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑柒年；扣案具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝改造槍管組裝而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000；含彈匣壹個）壹支、具殺傷力之制式子彈壹顆、具殺傷力之改造子彈參顆均沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；扣案具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝改造槍管組裝而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000；含彈匣壹個）壹支、具殺傷力之制式子彈壹顆、具殺傷力之改造子彈參顆均沒收。
事實
一、丙○○（原名 鄧國偉 ）前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院於民國85年4月1日以85年度易字第23號判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算
1日，於同月29日判決確定，嗣於85年8月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。其不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，及具殺傷力之制式子彈、改造子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之內政部許可，均不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍、具殺傷力之制式子彈、改造子彈之犯意，於92年3月間，透過網路交易，向姓名年籍不詳綽號「阿良」之成年男子，在臺北市○○○路某處，以新台幣（下同）30,000元之價錢，購入具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝改造槍管組裝而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1個）1支、具殺傷力之制式子彈1顆及改造子彈6顆（起訴書就改造子彈誤載為5顆），而同時無故持有上開槍、彈。嗣丙○○於92年底某日持上開槍、彈，前往苗栗縣某河濱公園空地試射1顆改造子彈後，並繼續無故持有上開改造槍枝1支、制式子彈1顆及改造子彈5顆。
二、緣丙○○與友人甲○○前提議、出資在臺北縣新莊市○○路合夥經營檳榔攤，嗣因地點不適當而未實際營業，丙○○對於甲○○擅將檳榔攤設備變賣，甚為不滿，於93年11月29日
15時30分許，攜帶上開手槍1支、制式子彈1顆及改造子彈5顆，至甲○○所經營位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○號「全國汽車商行」找甲○○理論、談判，丙○○當場要求甲○○賠償伊10,000元，甲○○則以丙○○尚積欠其債務而當面拒絕，詎丙○○懷恨在心，預見持槍近距離射殺人之腹部要害，足以發生死亡之結果，仍無懼於生死亡之結果，瞬間持內裝填改造子彈之上開手槍，趁甲○○不及反應下，在不到1公尺之短距離朝甲○○的腹部射擊1槍後，丙○○欲將甲○○帶離現場，但遭甲○○所拒，甲○○稱店內員工已報警，要求丙○○儘快離開現場，丙○○便將上開改造手槍
1支、改造子彈4顆攜離，而將制式子彈1顆遺留現場；其間，全國汽車商行員工 黃文宗 發覺上情，即前往隔壁「宏國車行」以電話向臺北縣政府警察局新莊分局泰山分駐所報案，俟丙○○自現場離去後，黃文宗始進入「全國汽車商行」內協助將甲○○緊急送醫急救，始倖免於難，而未生死亡之結果。甲○○因丙○○近距離射殺，受有腹部槍傷併腹內大量出血、小腹破裂腸系腹裂傷、左腎臟穿刺傷、及腹腔出血血腫、休克等傷害。迄同日19時30分許，丙○○於有偵查犯罪權限之檢警機關尚未發覺其犯罪前，在其堂兄弟陪同下，持上開手槍1支、改造子彈4顆，前往桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所報警，向值班警員表明持槍射擊甲○○，自首前開犯罪，事後並接受裁判；警方並在案發現場扣得上開制式子彈1顆、彈殼1顆，復於甲○○身上取出彈頭1顆。
三、案經被害人甲○○及其妻 蔡佳芳 分別訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於準備程序中對於檢察官所提各項證據方法之證據能力均表示「無意見，同意有證據能力」等語，且本案言詞辯論終結前，被告及辯護人均未爭執告訴人甲○○、證人黃文宗分別於警詢、偵查中之言詞陳述，或行政院衛生署臺北醫院診斷證明書、現場監視錄影帶翻拍照片、偵查員 陳秋中 之偵查報告、槍彈鑑定書等書面陳述無證據能力，揆諸刑事訴訟法第
159條之5規定，應認被告已同意上開各該證據得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○對於上揭時、地未經許可，無故持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，及持有具殺傷力之制式、改造子彈，並持上開槍、彈射殺告訴人甲○○等犯罪事實，於偵查（見偵查卷第43頁背面）及本院審理中均坦承不諱，核與告訴人甲○○、證人黃文宗分別於警詢、偵查及本院審理中指證之情節大致相符，並有被告持槍射殺告訴人甲○○之現場監視錄影畫面光碟1片及翻拍照片10張在卷可稽；此外復有改造手槍1支（內含彈匣1個）及制式子彈1顆、改造子彈4顆、在現場及被告身上取出之彈殼、彈頭各1顆扣案可證。而該改造玩具手槍一枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆、改造子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認為：「一、送鑑子彈壹顆，認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。‧‧三、送鑑子彈肆顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力‧‧四、送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠型半自動手槍製造支玩具手槍換裝改造槍管（由玩具槍管彈室加裝金屬管組合而成）組裝而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力。」等語，有該局94年1月26日刑鑑字第0930243821號槍彈鑑定書1份在卷可稽。又告訴人甲○○遭被告持槍在不及1公尺之近距離朝腹部開槍射擊，受有腹部槍傷併腹內大量出血、小腹破裂、腸系腹裂傷、左腎臟穿刺傷、及腹腔出血血腫、休克等傷害，亦有行政院衛生署臺北醫院診斷證明書（甲種）在卷足憑。查人身體腹部有許多器官，係人體之重要部位，而在不及1公尺的近距離以具殺傷力之手槍射擊腹部，極易致人於死之情，乃為週知之事實；且徵之告訴人甲○○於案發當日至前開醫院接受緊急手術治療，當時甲○○腹內大量出血，其腹部器官並受有上開裂傷、穿刺傷，且有休克現象，顯見當時告訴人甲○○如未及時送醫手術治療，勢將因大量出血、休克而進一步危及生命等情甚明，被告竟仍持前開具殺傷力之槍、彈，趁告訴人不及反應之際，瞬間掏槍並在極短距離內朝告訴人甲○○腹部足以致命之部位開槍射擊，致甲○○受有前開傷害；如甲○○未及時送醫手術治療，而造成腹部大量出血、休克，甲○○勢將有生命危險，復衡酌被告供承其與告訴人甲○○本為朋友關係，係因告訴人甲○○擅將檳榔攤設備變賣，其當場要求甲○○賠償伊金錢遭拒而持槍射殺甲○○等語，再參合告訴人甲○○於審理中陳稱伊認被告不應該為了這樣小事對伊開槍，伊平常對被告很好，且案發後警察問伊開槍者是何人時，伊還不跟警察說是被告開槍的等情，足徵被告與甲○○間尚無深仇大恨，固難認被告有殺人之直接故意，但被告行為時當已預見於告訴人甲○○不及反應之際，竟近距離持槍朝告訴人腹部之要害射擊，足致告訴人甲○○死亡，猶仍持槍朝甲○○上開要害部位射殺，果甲○○之腹部要害部位遭射殺而致死亡結果，亦不違背被告之本意。雖告訴人甲○○因其員工黃文宗協助送醫急救而倖免於死，仍無解於被告殺人犯行之成立；甚且，被告當日與告訴人因索討合夥檳榔攤設備賠償問題，遭告訴人言詞拒絕，致被告懷恨在心，一時不滿，因而萌生殺人之不確定犯意，顯與論理法則與常情無違。是以，審究上開被告下手、經過情形及其犯案動機，與告訴人甲○○受傷部位、傷勢，且被告供承持槍近距離射殺告訴人甲○○等情，相互參研，俱徵被告行兇當時有殺人之不確定故意。綜上，被告主觀上有殺人之不確定故意，客觀上並已著手於殺人行為之實施，其於偵查、審理中均自白持槍射殺告訴人甲○○，核與事實相符，應足採信。本案事證明確，被告無故持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，具有殺傷力制式、改造子彈，及持上開槍、彈射殺告訴人甲○○等犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月
26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年
0月00日生效施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，並將刑罰由1年以上7年以下有期徒刑提高為處
3年以上10年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以舊法對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷；另同條例第12條之規定並未修正，不生新舊法比較適用問題，附此敘明。是核被告丙○○持有上開改造手槍（含彈匣1個）1支、具殺傷力制式子彈1顆、改造子彈6顆之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告持槍對告訴人甲○○腹部射殺之所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪。被告持有之具有殺傷力之制式子彈1顆及改造子彈共6顆，然僅侵害一社會法益，係屬單純一罪；其以一持有行為同時未經許可而持有上開改造手槍、具殺傷力子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可無故持有改造手槍罪處斷。
㈡被告雖供稱：其開槍射殺告訴人甲○○後，本欲扶持甲○○
開車至醫院，並曾以甲○○之手機撥打電話呼叫救護車一節，但告訴人甲○○於警詢、審理中則始終否認被告於案發後有撥打電話呼叫救護車將其送醫，嗣被告於審理中改稱：伊不知案發當時告訴人甲○○之手機電話是否有撥通，伊也沒有與救護受理人員講到話等語，參核證人黃文宗於警詢時證述：伊在發生槍擊案後，繞出去泰林路找宏昌車行老闆幫忙，並在該車行打電話向泰山分駐所報警，伊報完警後，在鴻昌車行內有看到開槍的男子走到泰林路2段2之1號前欄了一部計程車，往林口方向從容離去，之後伊才回去店內協助將老闆送醫等語，是則該接送甲○○至醫院急救之救護車，難認係被告以告訴人甲○○之行動電話所呼叫而來，再參酌上開診斷證明書所載甲○○受傷當時腹內大量出血，且有休克現象，足徵案發當時告訴人甲○○遭被告槍殺顯有生命危險，但因黃文宗協助緊急送醫救治後，始未發生死亡之結果至明，縱認被告開槍射殺甲○○後確有想將甲○○送醫急救之意，但遭甲○○拒絕而未如願，且被告近距離槍殺甲○○之行為，已有使甲○○發生死亡結果之危險，俱如前述，而事後將甲○○送醫急救之救護車亦非被告所呼叫，甚且被告在救護車到達前即已自行離開現場，並未參與協助甲○○送醫急救，亦據證人黃文宗證述如前， 益徵 被告並未為積極之防果行為，自與中止未遂之要件不合，所為自屬障礙未遂，辯護人辯解被告之行為符合中止未遂一節，並非有據。故被告著手實施殺人犯行，而未造成死亡之結果，為未遂犯，依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告在有偵查犯罪權限之檢警機關尚未發覺其犯罪前，在其堂兄弟陪同下，持上開手槍（含彈匣1個）1支及改造子彈4顆，至桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所自首而接受裁判，業據被告供明在卷，而告訴人甲○○於審理中亦指稱案發後警察問伊開槍的係何人，伊並未跟警察講等語；此外並有臺北縣政府警察局偵查員陳秋中出具內載：「有關被害人甲○○於93年11月29日15時30分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○號（全國汽車商行）遭槍擊案件，本分局於同日15時50分接獲報案，經到現場除將被害人送醫急救外，初步詢問蔡佳芳、黃文宗2人，尚無法得知涉案犯嫌究係何人，僅能根據被害人商行內之監視錄影帶清查對象，直至19時30分許接獲楊梅分局電話詢問案情，才得知嫌疑人丙○○已攜同作案槍枝及子彈向該分局永安派出所投案‧‧‧」之自首情形偵查報告1紙在卷可稽，足徵本案被告犯罪後，於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，即自行攜帶上開槍、彈前往桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所報警，坦承其持有上開槍、彈，並開槍射殺告訴人甲○○，且一直留在上開派出所等候偵訊調查，並無逃避之意思，是被告犯罪後於偵查機關尚未查知犯罪嫌疑人前，即主動向警方表明其為持有上開槍、彈並開槍行兇之人，進而接受裁判，已合於自首之要件，被告所犯殺人未遂部分應依刑法第62條前段自首之規定遞減輕其刑，其所犯持有改造手槍部分併依上開規定減輕其刑。再按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度臺上字第1035號判決，亦採同一意旨）。本案被告持有上開槍、彈之初並無預見日後發生本件爭執而作為射殺告訴人甲○○之用，是其所犯之未經許可持有改造手槍罪及殺人未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；公訴人認被告所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，容有未洽。爰審酌被告前有犯罪執行紀錄（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽），其長時間無故持有上開具殺傷力之改造手槍、制式及改造子彈，未繳交治安機關，已危害社會安全，又僅因與他人間檳榔攤設備糾紛細故，即開槍近距離射殺他人腹部致命部位，嚴重危害社會治安及侵害被害人之生命安全，其犯後雖坦承上開犯行並持上開槍、彈向警察機關自首，但迄未賠償告訴人甲○○所受損害，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，及其罰金部分易服勞役之折算標準。
四、扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝改造槍管組裝而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1個）1支，係具殺傷力之改造玩具手槍；扣案制式子彈
1顆、改造子彈3顆，亦具殺傷力。以上槍、彈均屬違禁物，且係供被告槍殺告訴人甲○○時所用或預備之物，與被告殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，及殺人未遂主文項下宣告沒收之。另具殺傷力之玩具子彈1顆，經於取樣鑑定時試射擊發而滅失，而扣案之彈殼、彈頭各1顆，於被告槍殺告訴人甲○○時所擊發，亦已喪失效用，不具殺傷力，本院復認無沒收之必要，均不予諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第62條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張云綺到庭執行職務。
中華民國94年4月12日
刑事第十八庭審判長法官連育群
法官邱育佩法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官胡勤義中華民國94年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1、2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。