裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1223號民事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1223號上訴人祭祀公業法人桃園市 江士香 法定代理人 江國垣 訴訟代理人 蔡榮德 律師被上訴人 江月秀
江月娥 江幸娜 共同訴訟代理人 陳哲民 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105年7月22日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1988號第一審判決提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人 江支助 為上訴人之派下員，於祭祀公業條例施行後之民國99年4月27日死亡。伊等均為江支助之繼承人，且均有共同承擔祭祀之能力及意願，依祭祀公業條例第5條規定，伊等均得以江支助繼承人之身分成為上訴人之派下員，詎上訴人竟否認伊等之派下權存在，爰依法請求確認之等語。
二、上訴人則抗辯：伊於祭祀公業條例施行前即已成立，依該條例第4條第1項規定，伊之派下員應依規約定之，而依伊在江支助死亡時所適用之規約，江支助之繼承人中僅有江姓男性繼承人能成為伊之派下員，上訴人主張應以能否共同承擔祭祀作為認定伊派下員之標準，誠屬無理。況上訴人亦未舉證證明其等有共同承擔祭祀之事實，自未取得派下權等語。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決確認被上訴人對上訴人之派下權存在。上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為祭祀公業條例（96年12月12日公布，97年7月1日施
行）施行前即存在之祭祀公業，嗣於101年1月3日依前開條例規定登記為祭祀公業法人（見原審卷第24頁法人登記證書）。
㈡江支助原為上訴人之派下員（見原審卷第32頁上訴人派下系
統表），於99年4月27日死亡（見原審卷第7頁除戶戶籍謄本），被上訴人均為江支助之繼承人（見本院卷第73頁繼承系統表、原審卷第5-8頁戶籍謄本）。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張其等為上訴人之派下員，為上訴人所否認，兩造間就被上訴人之派下權存否顯有爭執，被上訴人私法上之派下權地位即處於不安定之狀態，有受侵害之危險，而得以確認判決除去，依上說明，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其等提起本件確認之訴，即無不合。
六、次按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（參見祭祀公業條例第3條第1款規定），在臺灣已有悠久之傳統且廣泛存在。受傳統之宗族觀念影響，多數之祭祀公業以男系子孫為派下員，排除女子得成為派下員之資格，實質上形成差別待遇。立法者基於民法規定男女繼承權平等之考量，認祭祀公業條例施行後之祭祀公業，不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，於祭祀公業條例第5條明定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」（參見前開法條之立法理由），將使女系子孫受到差別待遇之情形限縮於祭祀公業條例施行前即已存在、且繼承事實也已發生之祭祀公業，顯示出立法者已局部強制祭祀公業應許可女系子孫加入，減緩差別待遇之考量。而兩造均同認上訴人之派下員江支助係於祭祀公業條例施行後之99年4月25日死亡，發生繼承之事實，依前開法條所定，江支助之派下員身分，應由其繼承人中共同承擔祭祀者承繼，而非以性別、或上訴人之規約內容為斷，殆無疑義。
七、上訴人辯稱依祭祀公業條例第4條第1項「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」之規定，江支助死亡後其派下員資格由何人繼承，應依其規約之約定，而其規約第4條明載：「……法定派下員如有死亡者，其繼承人須為江士香衍傳江姓男性為限，但如無上述男性繼承人，僅有冠江姓女子時，暫保留其派下權，俟其生有或招贅所生之男子亦冠江姓者，始得為本公業派下員……」，因江支助有江姓男性繼承人 江衍欽 、 江衍雄 （91年10月17日死亡，江姓男性繼承人為 江家豪 ）、 江衍龍 、 江衍德 等人，故被上訴人均無從因繼承取得派下權云云，固據提出管理暨組織規約、經主管機關同意備查之繼承變動系統表為證（見原審卷第25-28頁），惟祭祀公業第4條係對祭祀公業施行前即已存在、且繼承事實業已發生之公業派下員認定標準所設規範，與祭祀公業第5條之規範範圍顯然不同，本件江支助之死亡既係發生在祭祀公業條例施行後，其派下員身分之繼承問題，自應適用祭祀公業條例第5條之規定，而無適用同條例第4條之餘地，上訴人以前詞置辯，顯然曲解前開規定之內容，要無足取。至其另舉大法官會議釋字第728號解釋、法務部法律決字第1000010000號函、最高法院99年度台上字第963號判決、99年度台上字第2299號判決、本院96年度重上字第531號判決意旨，為其前開抗辯之佐證（見本院卷第119-120頁），查大法官會議釋字第728號係對祭祀公業條例第4條之規定是否違憲所做解釋，與派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，其派下員身分應由何人繼承之爭議無關；其餘二、三審法院判決所涉及之派下權爭議，派下權之繼承事實則均發生在祭祀公業條例施行前，此觀該等判決書之內容即明（見原審卷第65-67頁、本院卷第140-145頁），又法務部前開函文同屬對祭祀公業條例第4條之適用問題為法律見解之闡釋（見原審卷第68頁），且該函文並未明載訟爭派下權爭議之繼承事實發生日期，俱與本案之事實有別，自無從援引前開解釋、判決、函示中關於祭祀公業條例第4條之適用問題，為有利上訴人之認定。
八、被上訴人於江支助死亡後，能否繼承江支助之派下權，應依祭祀公業條例第5條之規定，以其等是否共同承擔祭祀為斷，前已詳論。審酌該法條之立法目的係基於男女繼承權平等之考量，本院認就該條關於「共同承擔祭祀」之要件應從寬認定，凡主觀上有意願、客觀上有參與祭祀活動及負擔祭祀經費者，即足當之。內政部內授中民字第0970732852號函認祭祀公業條例第5條規定「共同承擔祭祀者」係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，亦同此見解。而查被上訴人在江支助過世後，確實曾參與上訴人於每年清明節對享祀者江士香所舉辦之祭祀活動，業據證人即被上訴人甲○○、乙○○之叔父江支聯、母親 江賴糖證 述在卷（見原審卷第108、109頁）。再佐以證人即為上訴人撰寫祖譜內祭祀禮儀概要、且任上訴人監察人多年之丙○○證稱：上訴人之派下員共同祭祀享祀者江士香之活動，每年共有5次，分別是在農曆3月3日、9月9日、冬至及中元節、清明節，前三次是到大溪濟陽堂祭拜，中元節是到埔頂仁和宮拜，時間到想拜的人自己來就可以，不必事先報名或繳費，也不需要分擔祭祀費用（見本院卷第103頁背面、第104頁背面、第105頁背面），另觀諸被上訴人所提出實際參與上訴人祭祀活動之照片（見本院卷第110-112頁），亦經丙○○確認應是在大溪頭寮之江士香墓園或大溪濟陽堂所拍攝（見本院卷第105頁背面、第106頁），足證被上訴人非但主觀上有承擔祭祀之意願，客觀上亦確有參與上訴人對享祀者 黃士香 祭祀活動之事實，自堪認其等該當祭祀公業條例第5條「共同承擔祭祀」之要件，而得以江支助繼承人之身分成為上訴人之派下員，是以被上訴人訴請確認其等對上訴人之派下權存在，核屬有據。此外，細觀上訴人所提出之104年10月28日派下現員系統表（見原審卷第29-40頁），在各派下員繼承系統表所列繼承人之姓名後方多有加註「無承擔祭祀，拋棄派下權」、「拋棄派下權不列入派下員」、「無參加祭祀及負擔經費不列入派下員」、「無參加祭祀及負擔經費不列入派下員」、「拋棄派下權（包含身份權、財產權）不列入派下員」等文字（見原審卷第30、33、34、35、36頁），顯然上訴人目前對於派下員死亡時派下權之繼承，業以是否共同承擔祭祀為派下員身份承繼之認定標準，而非以繼承人之性別為斷，惟其臨訟仍砌詞置辯，拒絕承認被上訴人之派下權，實屬無理，併予指明。
九、綜上所述，被上訴人以祭祀公業條例第5條規定為據，請求確認其等對上訴人之派下權存在，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，於茲不贅。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國106年2月21日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官蕭胤瑮法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月21日
書記官郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。