裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第318號上訴人即被告 康日貴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1090號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，而上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第
361條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
二㈠原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告康日貴於警詢、偵
查、原審準備程序、審理中之自白、桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：105偵-0802）、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月17日出具之UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告等證據，認定被告基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年6月3日4、5時許，在其位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號（門牌整編前為桃園市○○區○○里00鄰○○00○0號）旁之產業道路上，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球並燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年6月3日6時許，為警持拘票在上址拘獲，並經其同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
㈡並以被告前於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度
毒聲字第119號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第337號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效評定合格，於94年10月6日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第451號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2102號判決判處有期徒刑8月確定（於本案不構成累犯）。嗣又：⑴於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2390號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑵於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1664號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定。前揭
⑴、⑵所示各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字第5249號裁定定其應執行有期徒刑2年4月確定。⑶於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第2624號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑷於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第854號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；嗣入監接續執行於103年9月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於五年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟已不合於「五年後再犯」之規定，係三犯以上，本案自應依法追訴處罰。
㈢海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又據被告於原審準備程序中供承：……其以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次等語（原審卷第27頁），是以被告以一個施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。且以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。並說明，⑴按被告行為後，刑法第2條第2項及第五章之一沒收規定（
第38條之3除外），業於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於105年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身尚無比較新舊法之問題，是沒收應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律（即105年7月1日後之刑法），核先敘明。
⑵次按修正後即現行刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查被告本案用以施用毒品所用之玻璃球，因未扣案，無法查知是否為專供施用毒品之器具，且被告業已丟棄，此業經被告於原審審理中陳述明確（原審卷第27頁），因被告持以施用第一、二級毒品而使用之玻璃球吸食器1組欠缺刑法上之重要性，依修正刑法第38條之2第2項，爰不予宣告沒收、追徵其價額（原審以被告拋棄上開玻璃球之所有權，該玻璃球已非被告所有，自不得宣告沒收，尚嫌未洽，因不影響原判決結果，予以更正即可）。
已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴意旨以：⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形。⑵查，被告之所以無法戒斷毒品施用之原因，係長期獨自一人照顧年近80歲高齡之父親，父親身體狀況不佳，讓被告憂心忡忡，又在外工作不順遂時，無人傾吐，導致被告身陷壓力無處發洩，只能寄託違禁物以暫忘心中不悅與鬱悶，又被告透過施用毒品方式宣洩長期鬱悶之壓力，只是在自己住處施用，一方面避免讓自己施用毒品之不良行為為下一代誤解模仿，另一方面並未像販賣毒品或轉讓毒品危害他人，且被告知悉毒品為穿腸毒藥，不可輕易接觸，若不是因為長期壓力所致，被告早已戒除，足見被告確僅因一時思慮未周而誤蹈法網，及被告於歷次偵查、審理程序皆對已身之犯行坦承不諱，態度良好，配合調查，益徵被告對於所犯之行為深感悔悟，足認被告確有悔改之意；此外，被告為家中經濟支柱，尤其被告父親年近80歲，家中一切大小事皆由被告決定處理，倘若被告因而入監服刑，家中亦將失去依靠，即便是短期自由刑亦是如此；然原審對於被告上述犯罪之動機、目的暨其品行與生活狀況等節疏未審酌，難謂量刑與刑法第57條之規範意旨相符，請撤銷原審判決，更為適法判決，並請從輕量刑等語。
四、惟查，㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡本件原審判決量刑時已審酌上訴人即被告前已因施用毒品案
件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，是原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告已非屬「初犯」或「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪科刑，又斟酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，及毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，同條第2項之法定刑為3年以下有期徒刑，被告同時施用第一級、第二級毒品，具一行為觸犯數罪之想像競合犯關係，原審依刑法第55條規定從罪刑較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪論處，及依刑法第47條第1項累犯規定加重後量處有期徒刑1年，係在法定刑範圍內量處，所量處之刑度為中間刑度有期徒刑2年6月以下；且被告前因覲察勒戒、強制戒治執行完畢釋放出所後五年內之95年間因施用第一級毒品，經原審法院以95年度訴字第2102號判決判處有期徒刑8月確定，之後又：⑴於96年間因施用第二級毒品，經原審法院以96年度桃簡字第1004號判決判處有期徒刑6月確定， 嗣減 為有期徒刑3月確定；⑵於98年間因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2390號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑶於98年間因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以98年度審訴字第1664號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定。前揭⑵、⑶所示各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字第5249號裁定定其應執行有期徒刑2年4月確定。⑷於98年間因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以98年度審訴字第2624號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑸於99年間因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以99年度審訴字第854號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定，嗣入監接續執行，於103年9月29日縮短刑期假釋出監付保護管束等情，有本院被告前案紀錄表可稽；審酌被告前有多次施用第一級毒品、第二級毒品經法院判刑前科，於99年間已因施用第一級、第二級毒品分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月，嗣入監執行，於103年9月29日假釋出監，仍不知戒除毒癮，於105年6月3日4、5時許又再同時施用第一級、第二級毒品，且符合累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，是原審量處有期徒刑1年，自難謂過重。被告上訴主張犯罪之動機、目的暨其品行、生活及經濟狀況等量刑審酌事項，均經原審審酌，其上述主張非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由之指摘。
㈢綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，
不足以認為原審判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。至被告所指擔心父親於其受刑時無法由其照顧一節，如有必要，得向轄內社會福利主管機關請求協助，併此敘明
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國106年2月21日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國106年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。