裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第88號上訴人即被告 陳國慶 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1796號，中華民國105年11月9日第一審判決（起案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第27905號、105年度毒偵字第5827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以98年度毒聲字第1789號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經新北地院以100年度毒聲字第1000號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101年7月16日因停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於101年11月9日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以101年度戒毒偵字第102號為不起訴處分確定。另於101年間，因恐嚇取財案件，經新北地院以100年度易字第3959號判決判處有期徒刑6月，並經本院以101年度上易字第751號判決駁回上訴確定，於101年8月3日易科罰金執行完畢。詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月5日下午6時許，在其位於新北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓（原審誤○○○區○○路○段○○○巷○○號之2）居處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤再吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年7月5日下午11時許，在上開居處為警查獲，並扣得海洛因3包（合計驗餘淨重0.56公克，起訴書誤載為0.58公克）、甲基安非他命6包（合計驗餘淨重1.6438公克）及甲○○所有供施用第一級、第二級毒品所用之吸食器2組。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴書雖記載係對原判決不服提起上訴，然其就所犯持有第二級毒品大麻犯行部分，於本院審理時當庭撤回此部分上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第90頁），是本院審理範圍僅被告對原判決關於被訴如上揭事實欄所示之施用第一級、第二級毒品犯行部分，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及被告於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第85頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月21日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參，並有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年8月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1紙、查獲現場及扣案毒品照片共13張在卷足稽，此外，復有扣案之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重0.56公克，空包裝共重0.72公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（合計驗餘淨重1.6438公克）及吸食器2組可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，本件檢察官依法追訴，並無不合，自應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯施用第一級、第二級毒品罪，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟勉持，且尚有母親及2名未成年子女需其扶養照顧之生活狀況（見偵查卷第11頁、原審卷第49頁），犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就上開施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑1年5月，復說明扣案之海洛因3包（合計驗餘淨重0.56公克）、甲基安非他命6包（合計驗餘淨重1.6438公克），分屬第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至包裝上開海洛因之外包裝袋3個（空包裝共重0.72公克）及包裝上開甲基安非他命之外包裝袋6個，均係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之吸食器2組，均係被告所有，供其犯施用第一級、第二級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依現行刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：（一）被告於警詢及偵查、原審審理時均坦承不諱，且足徵被告之自白與事實相符，並無浪費司法資源，應以刑法第59條酌量減輕其刑。（二）被告對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大實害，況為瘖啞人士，僅國中畢業之程度，為50、60年代之人，豈可與近年來之智識程度相提並論。此外，被告家中尚有母親及2名未成年子女需其扶養及照顧生活，卻因工作關係，曾被切刀機電斷3支手指因而失業，被告業已悔改，請給予一次機會，去尋找工作上班。原審法院量刑過重，請從減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，至所舉其他事由，僅係就原審判決已經審酌之量刑事項再事爭執，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證或其他補強證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，又被告非屬瘖啞之人，業據被告於本院審理時陳明在卷，其此部分上訴意旨應屬誤載，另被告之上訴意旨，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察 張春暉 到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國106年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。