裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3204號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3204號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴建佑選任辯護人路春鴻律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第215號，中華民國105年11月2日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1133號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實賴建佑知悉 愷他 命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於民國102年7月21日凌晨4時8分許、同日下午5時54分許，分別在新竹市○區○○路
○○○號之煙波大飯店對面巷內、新竹市○區○○街○○號之大潤發量販店附近巷內，各以新臺幣(下同)500元之價格販賣愷他命1公克予 王彥 為，以牟取不法利益，共計2次。
理由
一、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告賴建佑對上開事實坦承不諱，核與證人 王彥為 於偵訊中結證確有於上開時、地向被告購買愷他命等情相符(偵卷第58-60頁)，並有被告與王彥為間之行動電話通訊監察譯文、門號0000000000號之通聯調閱查詢單在卷 可佐
(偵卷第37-39頁)。又被告以1公克500元之價格販賣愷他命予王彥為，每次可從中獲得一點施用之量差利益乙情，業據被告自承屬實(原審卷第56頁)，被告有從中賺取差價營利之意圖及事實，灼然甚明。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣愷他命之犯行，事證明確，犯行均堪認定。
三、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，業於104
年2月4日修正公布，並於0月0日生效施行，此次修正將法定刑由「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，適用修正後之規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販
賣第三級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告之辯護人雖稱本案2次販賣行為係同日所為，時間相距僅約12小時，且販賣對象、毒品種類、數量及金額均相同，應屬接續犯 云云 。惟按，刑法上所稱接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查被告2次販賣行為之交易對象、毒品種類、數量及金額固相同，然交易地點並非同一，交易時間已相距12小時，足以明確區隔，且2次交易前各有以電話互相聯繫，堪認被告係於第1次販賣行為後，另行起意再為第2次販賣行為，2次毒品交易行為完全獨立可分，顯非單一犯意數舉動之接續實施，與接續犯之要件未合，是辯護人此部分主張，尚難憑採。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」亦即必須於偵查及審判中「均」自白犯行，如僅於偵查或審判中自白者，不在其列。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有、向他人調用毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有、向他人調用毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用。經查，就102年7月21日凌晨4時8分許之犯行部分，被告於警詢時陳稱：我打給王彥為1人出資1,000元要去買愷他命，我找他一起去買，但沒有買到云云(偵卷第27頁)，於偵訊中供稱：警詢稱共同購買不實在，我記得王彥為有來，但我忘記我有無賣他，我只記得我跟他有一起抽云云(偵卷第73頁)。足見被告就該次犯行於警詢時係辯稱與王彥合資購買毒品，且最終並未購得，於偵訊中固坦承警詢所述合資購買不實，然猶辯稱只記得與王彥為共同施用毒品。另就102年7月21日下
午5時54分許之犯行部分，被告於警詢時陳述：譯文內容是當時王彥為找我1人出500元，一起要去買毒品的意思，賣家是王彥為的朋友，我不知其姓名，當時1人出500元，分別買到愷他命各1小包云云(偵卷第28頁)；於偵訊中供稱：我知道王彥為要拿500元的毒品，我就去幫他拿500元的愷他命給他，我沒有從中賺錢等語(偵卷第73頁)。足見被告就該次犯行於警詢時係辯稱與王彥為合資購買毒品，於偵查中則改辯稱為王彥為代購毒品。依前開說明，被告固於本件審判中自白犯行，惟於偵查中僅承認合資購買、代購或與他人共同施用毒品等情形，難認已就本件販賣毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，其並未於偵查中自白，自無上揭減輕其刑規定之適用甚明。
㈣按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其
他犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第三級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，固應非難，惟其販賣毒品數量屬小額零星販賣，數量非多，犯罪所得僅共1,000元，且販賣之對象為最下游之毒品施用者，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡極難赦；且被告於行為時，甫滿18歲，年輕識淺，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌予減輕其刑。檢察官嗣於本院審理中主張原審適用刑法第59條為不當云云，要無可採。
四、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定。並以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品，助長 施用愷 他命之惡習，實屬不該；惟念被告於審理時坦承犯行之犯後態度，並衡酌其販賣之毒品數量及犯罪所得，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪時甫年滿18歲、自述高中肄業之智識程度；曾從事服務業、家中經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2年8月。復說明依多數犯罪責任遞減原則，考量被告所犯前揭2罪，係於同日為之，交易對象均為同一人，且2次犯行之犯罪手法類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑為有期徒刑2年10月。另敘明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。故未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告販賣第三級毒品之犯罪所得共計1,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。
五、檢察官上訴意旨略以：按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458條定有明文。
故檢察官之執行，包括追徵之價額，自應在判決主文有所記載，檢察官始有執行之依據。參以美國聯邦刑事訴訟規則(FederalRulesofCriminalProcedure)有關刑事沒收的規定Rule32.2(b)(1)(A)亦明定「檢方聲請對人之金錢判決時，法院必須決定被告應付之金額」，並未賦與檢察官金額裁量權，可以參考，故似無檢察官得依刑事訴訟法第484條及第486條之規定自行估算，若被告認為不當，再向諭知該裁判之法院聲明異議，法院於斯時始行裁定見解之存在可能性。原判決固已為前揭記載，而卷內固無前揭行動電話之序號資料，乃原審未依職權調查(諸如查明行動電話序號、廠牌及型號)，逕為如主文所載之前揭宣示，為期明確追徵之價額以落實前所述之沒收規定並便利執行，因認原判決認事用法尚嫌未洽云云。被告上訴意旨略以：被告於檢察官訊問中，已就毒品交易之種類、金額、時間、地點等內容正確說明無誤，被告具有肯定販賣毒品事實之意，於偵查中已有自白，審理中復坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟查：刑法修正後關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。倘以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，自無諭知追徵之價額若干之必要。況在刑法修正前，毒品危害防制條例及若干特別刑法，已有追徵、追繳或抵償之相關規定，法院判決向例未在主文諭知其價額若干，檢察官指揮執行亦未聞有何滯礙難行之處。至上訴意旨固援引美國聯邦刑事訴訟規則為據，然我國刑法既未如同該規則明定「法院必須決定被告應付之金額」，自無從予以比附援引。又原判決雖未認定應沒收之行動電話序號、廠牌及型號，然綜合原判決主文、事實及理由之記載，已足特定沒收之標的係被告販賣第三級毒品時所持用、搭配門號0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張)，檢察官非無從據以執行。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，要無可採。另被告上訴主張有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，核屬無據，已如前述。綜上，本案檢察官及被告之上訴俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國106年2月21日附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。