裁判字號：臺灣高等法院108年毒抗字第124號刑事裁定
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定108年度毒抗字第124號抗告人即被告 陳旭 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度毒聲字第54號，中華民國108年3月27日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第372號、
108年度聲觀字第40號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：被告 陳旭基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年1月3日為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣於108年
1月3日晚上8時15分許，經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至其位於新北市○○區○○○路○段○○○○○號住處執行搜索而查獲，並當場扣得注射針筒1支。被告於檢察官訊問時坦承其於107年12月29日有以注射之方式施用不明毒品（見108年度毒偵字第372號偵查卷【下稱毒偵卷】第29頁反面），其為警查獲後所採尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且濃度分別高達856ng/ml、2380ng/ml，有該公司濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可參（見毒偵卷第42至44頁），被告於偵查中亦就採尿過程表示無意見（見毒偵卷第29頁反面），足見本案並無人別或尿液檢體錯誤等情。
又尿液初步篩檢陽性檢體，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年1月21日管檢字第0970000579號函可佐。而被告之尿液於鑑定時先後以上開2種檢驗方法初步檢驗、確認，已足認定其尿中確有甲基安非他命毒品之陽性反應。再者，甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函可稽，此為法院職務上所已知之事項，足認被告確有於108年1月3日為警採尿時起回溯96小時內，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。又被告前未曾因違反毒品危害防制條例之施用毒品件經觀察、勒戒之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告本案乃屬初次因施用毒品犯行經查獲，依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，應裁定令其入勒戒處所施以觀察、勒戒。從而，聲請人本件聲請，核與前揭規定相符，應予准許等語。
二、抗告意旨略以：㈠警方所持搜索票，為夜間搜索在1月3日凌晨5時許，而檢
察官所陳述的時間為1月3日晚上8時許，搜索時間明顯有誤，當時我已在新店分局往臺北地檢署的路上。
㈡搜索時本人正在熟睡，警方並未通知鄰里長、鄰居、房屋所
有人及同住人等，即自行撬壞防盜鐵門鎖，進入屋內客廳、臥室，在床前叫醒本人，違憲限制人身自由。
㈢警方沒找到任何所謂毒品，將書房內桌上調和印泥的文具針
筒強行化驗，並稱驗得包含第一級在內的若干種毒品，說本人為毒品現行犯而反扣戴上手銬，威脅本人牢獄之災，第一次承認就沒關係，所承供詞自然不免屈打成招。
㈣在地檢偵訊過程中，本人也提交過精神科藥物 威博雋 的醫生
證明，此藥物自然會呈現安非它類反應，檢察官仍置若罔聞。診斷證明中亦提到長達一年本人主動尋求中央有關部門認可的醫學中心級三軍總醫院精神科，針對安非它類中樞神經興奮藥物障礙的成痛性治療，即或成立也應為不起訴，卻直接強制勒戒。
三、被告固於警詢及偵查中坦承曾以針筒方式施用毒品，僅表示不清楚是施用何種毒品等語（見毒偵卷第6頁正反面、第29頁反面），並有搜索現場及扣案物品照片附卷可稽（見毒偵卷第14頁正反面），暨於搜索現場查獲之注射針筒1支扣案可佐。而被告於108年1月3日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命類陽性反應，扣案注射針筒經送鑑定後，亦含有甲基安非他命成分等節，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年1月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：104439號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心108年1月
9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見毒偵卷第42、44、47頁）。
四、惟按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。又稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第100條之
3第3項亦有規定，依同法第146條第3項，於夜間搜索或扣押準用之。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文（最高法院96年度台上字第5508號判決意旨參照）。經查：
㈠本案依卷附執行搜索警員所製作之搜索扣押筆錄記載，係於
108年1月3日上午6時35分開始執行搜索（見毒偵卷第9頁），被告警詢筆錄中，警方亦係記載：「警方於民國108年1月3日6時35分持臺灣臺北地方法院所核發之108聲搜字第2號搜索票至新北市○○區○○○路00段○000號，對你執行毒品案搜索，……」等語（見毒偵卷第5頁反面），是檢察官聲請書及原裁定均記載為晚間8時15分許搜索查獲，皆有錯誤。再依本院所查得由交通部中央氣象局編印之中華民國108年日出日沒時刻表所載，108年1月3日乃係於上午6時39分日出，是依前引刑事訴訟法第100條之3第3項、第146條第3項之規定，警方若係於日出前之上午6時35分執行搜索，即應屬夜間搜索。又搜索地點為被告所居住之處所，被告當時在內睡覺乙節，除據被告於警詢及檢察官訊問筆錄中陳明在卷外（見毒偵卷第5、6頁、第29頁正反面），被告於中華民國居留證所載之在臺住址亦為上址（見毒偵卷第23頁），執行搜索之台北市政府警察局文山第二分局景美派出所於陳報單並記載該處為被告住處（見毒偵卷第
4頁），是本案警方有於夜間進入有人住居之住宅或處所執行搜索之問題，若果係如此，自應符合前引刑事訴訟法第
146條夜間搜索之相關規定，方符法定程序。㈡而依卷附搜索扣押筆錄所載，此次執行搜索之依據固為上開
原審法院所核發之搜索票，然於「執行經過情形」欄位中，僅勾選「執行人員有出示證件表明身分」此項，就「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」此項，則未勾選（見毒偵卷第10頁），則本案是否有違背法定程序搜索取得證據而有刑事訴訟法第158條之4規定之適用，尚待調查釐清。
㈢本案卷內查無被告同意採尿之文件（如勘查採證同意書或自
願採尿同意書），警詢筆錄中亦僅記載警員向被告確認尿液是否為其親自排放，並當面封緘等節（見毒偵卷第6頁反面、第7頁），未記載被告同意採尿檢驗之旨，則被告尿液取得程序之適法性及該尿液取得與前述搜索程序適法與否爭議之關聯性，亦屬不明確。
五、綜上所述，原裁定認定被告有施用第二級毒品犯行所依憑之上開證據，有違背法定程序取得之疑慮，原審未察，即遽認被告有施用第二級毒品之犯行，而裁定將其送勒戒處所觀察、勒戒，尚有未恰，被告抗告意旨指摘搜索程序違法等節，為有理由，本院爰撤銷原裁定，且為兼顧抗告人之審級利益，並發回原審法院詳查後更為妥適之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國108年6月28日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官莫佳樺中華民國108年7月2日