臺灣高等法院105年度上字第574號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第574號民事判決

裁判日期：民國106年02月22日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決105年度上字第574號上訴人 蘇建華 訴訟代理人 陳兆瑛 律師被上訴人 蘇倩玉
蘇建國 蘇玉華 蘇倩華 蘇建忠 共同訴訟代理人 徐志明 律師
方瓊英 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
5年3月9日臺灣新北地方法院104年度重訴字第186號第一審判決提起上訴，本院於中華民國106年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人蘇倩玉、蘇建國及蘇玉華應將如附表所示不動產上之抵押權設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人蘇倩玉、蘇建國及蘇玉華負擔；第二審訴訟費用，關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）為伊出資購買作為婚後住所而為伊所有，伊為被上訴人蘇倩玉、蘇建國、蘇玉華、蘇倩華、蘇建忠之大哥、家中長子，為保障兩造父母即訴外人 蘇澤崙 、 曾蓮葉 （下稱蘇澤崙等二人）晚年生活，伊乃於民國101年1月5日接受蘇倩玉、蘇建國、蘇玉華（下稱蘇倩玉等三人）建議而簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定倘兩造父母之現金、存款不足支應其等醫病養老支出等生活費時，伊願將系爭房地出售以為支應。嗣曾蓮葉、蘇澤崙先後於101年7月19日、102年6月23日死亡，兩造於102年7月28日就父母遺產處理事宜召開家族會議，詎蘇倩玉等三人竟提出載有如附表所示抵押權設定登記內容（下稱系爭抵押權）之系爭房地抵押權設定文件，要求伊應將系爭房地一併出售。惟伊未曾為設定系爭抵押權之意思表示，且伊對系爭抵押權登記所載擔保債權新臺幣（下同）600萬元及借款契約內容均無合意，系爭抵押權擔保之債權亦不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自屬無效。爰依民法第767條第1項中段規定請求蘇倩玉等三人塗銷系爭抵押權登記等情。並於原審聲明求為判決：蘇倩玉等三人應將如附表所示系爭房地上之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、蘇倩玉等三人則以：蘇澤崙等二人之子女即兩造於66年7月間陸續完成學業開始工作，並將工作所得全數交予父母，蘇澤崙為求安身立命，乃以51萬8,000元買受系爭房地，並備足自備款25萬8,000元，餘款26萬元係以貸款支付，因考量以較年輕之上訴人蘇建華名義申貸，可貸得較多金額，始由蘇澤崙等二人將系爭房地借名登記於蘇建華名下，彼三人間存有借名登記契約關係。後於99年、100年間因蘇澤崙等二人骨折、中風等，被上訴人期能出售系爭房地以支應龐大醫療費，蘇倩華遂於101年1月5日攜帶由蘇澤崙保管之系爭房地權狀，與蘇建華及其配偶即訴外人 江秀鳳 共同至新北市中和地政事務所辦理撤銷蘇建華前就系爭房地所為權狀補發申請，並簽訂系爭協議書，且交由蘇建華、蘇倩玉等三人共同委任之代書即訴外人 林添福 辦理系爭抵押權登記，蘇建華確有設定系爭抵押權之意。又系爭抵押權係為促使蘇建華履行系爭協議書第1條約定而設定，擔保將來所發生因蘇澤崙等二人醫病養老支出而對蘇建華之債權，僅囿於地政實務登記限制，始於抵押權設定契約書約定擔保101年1月5日借款契約所生債務，自合於抵押權成立之從屬性原則。況蘇建華與蘇澤崙等二人間之借名登記關係於蘇澤崙等二人死亡時即已消滅，系爭房地為蘇澤崙等二人之全體繼承人即兩造所公同共有之遺產，則蘇建華依民法第767條第1項中段規定為自己請求塗銷系爭抵押權設定登記，自非有據等語，資為抗辯。被上訴人並於原審提起反訴主張：蘇澤崙等二人始為系爭房地之真正所有權人，蘇建華與蘇澤崙等二人間借名登記契約關係於彼二人死亡時類推適用民法第550條規定而消滅，系爭房地為借名人即蘇澤崙等二人之遺產，自屬彼二人全體繼承人即兩造所公同共有，為此依民法第828條第2項準用第821條、民法第767條第1項、第179條及類推適用民法第541條第2項規定，請求蘇建華將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有等情。並於原審反訴聲明求為判決：蘇建華應將系爭房地所有權全部移轉登記予被上訴人與蘇建華公同共有。
三、蘇建華就反訴部分則以：系爭房地登記在伊名下，依土地法第43條、民法第758條規定由伊實質取得所有權，至系爭協議書條款係由蘇玉華之夫林添福所撰，且當時蘇澤崙等二人仍健在，如確有借名之事，彼二人何以並未出面主張權利，故伊與蘇澤崙等二人間並無借名之合意，亦無借名之必要。而伊自58年小學畢業起即在外工作，並將所得交付蘇澤崙支配管理，購買系爭房地自備款25萬8,000元大部分係出自於伊所得，且購屋後三年即以伊與配偶江秀鳳之存款、所得清償貸款，系爭房地實係由伊出資購買等語，資為抗辯。
四、原審就本反訴部分均為蘇建華敗訴之判決，蘇建華就本反訴均聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡本訴部分：蘇倩玉等三人應將如附表所示系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈢反訴部分：被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、蘇建華主張兩造為兄弟姊妹，其為家中長子，又兩造之父母即蘇澤崙、曾蓮葉已於102年6月23日、101年7月19日死亡之事實，有戶籍謄本可考（原審補字卷第11頁、調字卷第15至17頁、原審卷二第248至253頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、蘇建華本訴部分主張系爭房地登記為其所有，惟其並無設定系爭抵押權之意思表示，且所擔保之債權亦不存在，爰依民法第767條第1項中段規定請求蘇倩玉等三人塗銷系爭抵押權設定登記等情。惟為蘇倩玉等三人所否認，並以前開情詞置辯。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本條項規定適用前提自須請求權人為物之所有權人，方得行使所有權人之權利。茲因兩造對於系爭房地究係蘇建華所有，抑或蘇澤崙等二人借名登記在蘇建華名下乙節（本院卷二第254頁），各執一詞，此攸關蘇建華得否行使上開所有物妨害除去請求權， 爰先 就反訴部分兩造爭執之重點，分述如下：
㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務，其屬無名契約之一種，性質與委任契約類似（最高法院104年度台上字第64號判決、104年度台上字第1570號判決及99年度台上字第2448號判決參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院106年度台上字第234號判決參照）。又：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查蘇建華與蘇倩玉等三人於101年
1月5日簽訂系爭協議書，業據蘇建華提出該協議書為證（原審補字卷第10頁）。觀諸系爭協議書前言已明白記載：「…茲因甲方（即蘇建華）名義所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地壹筆，所有權持分五分之一及同所1296建號建物壹層，所有權全部（即系爭房地），係為早年父、母購置，暫以長子蘇建華名義登記…」，另第1條約定：「父、母之醫病養老支出，如父母的現金（含銀行存款）不足時，立書人等（即蘇建華及蘇倩玉等三人）同意即時出售上開不動產（即系爭房地）以為支應，雙方各無異議」及第3條約定：「上列不動產之處分，以兄弟姊妹多數表決為準，如需提供證件或加蓋印章時，相關人等應隨時無條件配合之」等內容，足見，蘇建華已肯認登記其名下之系爭房地係由蘇澤崙等二人所購買，並暫以其名義登記一事。蘇建華雖抗辯：伊僅小學畢業，不諳法律，且伊當時認為登記名義人即為所有權人，而系爭房地確係由父母出面簽署買賣契約，系爭協議書前言記載無法證明伊已承認借名登記關係 云云 （原審重訴字卷一第120頁），惟倘系爭房地確為蘇建華而非蘇澤崙等二人出資購買，何以其願於系爭協議書上簽名用印，而未予以斷然拒絕，抑或修改上開前言所載係由蘇澤崙等二人購置、暫以蘇建華名義登記之文句？又縱如蘇建華所陳其簽立系爭協議書係出於照養父母蘇澤崙等二人，始同意出售系爭房地乙節屬實，則蘇建華大可以自己名義並自行決意單獨辦理移轉系爭房地出賣相關手續即可，何以尚須蘇倩玉等三人同意、並應經兄弟姊妹多數決決定處分與否之程序？自此益見蘇建華主觀上並不認為系爭房地為其終局並實質取得所有權，是蘇建華前開辯，不足信取。至蘇建華另抗辯：蘇倩玉等三人迄未能提出彼三人所簽署之其他三份系爭協議書云云（本院卷二第341頁），然查，蘇建華、蘇倩玉等三人既均已在系爭協議書簽名、用印，經蘇建華自陳明確（原審補字卷第4頁），堪認渠等間就系爭協議書所載內容意思表示已經合致，系爭協議書因之成立生效，不因蘇倩玉等三人有無提出己方所簽協議書而影響其效力。
⒉次查，系爭房地係由蘇澤崙等二人出面簽署買賣契約，總價
51萬8,000元，自備款25萬8,000元之事實，為兩造所不爭執（原審重訴字卷一第120頁、本院卷一第60、135頁）。
至系爭房地除自備款外之餘款26萬元，固係以蘇建華之名義向臺灣銀行貸款，此節有被上訴人提出之臺灣銀行擔保放款借據可佐（本院卷二第74至77頁）。然查：
⑴蘇建華抗辯：伊為家中長子，自58年間小學畢業後，即先後
至鐵工廠、電子公司工作，以支應家中開銷，並自當時起按月將薪資所得全數交由蘇澤崙等二人管理支配；系爭房地購置之68年間，伊已26歲並預備於翌年結婚，乃與蘇澤崙等二人共同購買系爭房地，作為婚後住所，購入後並與被上訴人等弟妹共同居住於內；購買系爭房地之頭期款係由伊請求蘇澤崙等二人以其每月所交薪資支應，至後續貸款26萬元則全數由伊繳納，更於71年間即已向臺灣銀行清償完畢而塗銷抵押權云云（原審重訴字卷一第116至117頁），雖提出伊與配偶江秀鳳於70年至72年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、建築改良物登記簿謄本以佐（原審重訴字卷一第135至138頁、卷二第297、299頁及本院卷一第38至39頁）；但此為被上訴人所否認。而就此蘇建華嗣又改稱：系爭房地之自備款25萬8,000元大部分來自於伊，小部分來自蘇倩華、蘇倩玉之貢獻，父親蘇澤崙因感念伊為長子輟學幫助家計之犧牲，始願將所購房地贈與登記於伊名下云云（本院卷一第163頁、第238頁反面）；又稱：系爭房地頭期款係由蘇澤崙贈與伊幫助購屋完成云云（本院卷二第110頁），而反於前所為系爭房地係由其出資購買之陳述。則蘇建華所陳：系爭房地所需自備款，係以伊交付予蘇澤崙等二人之工作所得支應云云，已難遽信。
⑵又被上訴人主張：上開臺灣銀行貸款26萬元部分，係由蘇澤
崙等二人處理貸款申請、後續繳納還款等事宜，並於71年間由蘇建忠依蘇澤崙等二人所託還清貸款等語，業據其等提出臺灣銀行71年11月4日、71年12月8日利息收據為證（原審重訴字卷二第9頁），此貸款利息收據係由被上訴人持有一節，為蘇建華所不爭執（原審重訴字卷三第77頁反面）。雖蘇建華抗辯：臺灣銀行貸款26萬元每月還款均係由伊交由父母、蘇建國代為繳納，最後係由伊配偶江秀鳳以工作所得及婚前自有存款於71年間全部還清云云（本院卷一第18頁、卷二第304頁），惟已為被上訴人所否認（本院卷一第87頁、原審重訴字卷三第77頁反面）。抑且，蘇建華就其所陳有於71年10月間交付22萬元與蘇澤崙或曾蓮葉幫忙將貸款還清乙節（本院卷二第137、138頁），亦未能舉證證明。況徵諸系爭房地貸款之臺灣銀行擔保放款借據、還款利息收據原本均係由被上訴人執有（本院卷一第227頁、第238頁反面、原審重訴字卷三第77頁反面），則倘買受系爭房地時之貸款確係由蘇建華或其配偶江秀鳳出資清償，理當由其等執有臺灣銀行交付之還款相關文件始合常情；故蘇建華抗辯系爭房地貸款係由其所繳清云云，亦非可採。
⑶綜此，被上訴人主張系爭房地自簽訂買賣契約、後續自備款
及貸款繳納處理事宜係由蘇澤崙等二人處理等語，應堪信取。
⒊又蘇建華於72年間即與其配偶江秀鳳、子女遷出系爭房地，
而至江秀鳳與其娘家出資購買之新北市○○區○○路○段00巷00○0號房屋居住，並將戶籍於72年4月8日自系爭房地遷出至上開興南路址，系爭房地係留由父母與被上訴人等弟妹居住使用之事實，業經蘇建華自陳明確（原審重訴字卷一第117頁、卷二第267頁），並有其提出之土地及建物登記謄本、蘇建華戶籍謄本可考（原審重訴字卷一第139至140頁、卷二第295頁），即悉蘇建華多年以來並無占有使用系爭房地之情。且系爭房地之地價稅及房屋稅於蘇澤崙等二人死亡前，均係自蘇澤崙或蘇建國名下帳戶轉帳扣款一節，亦有被上訴人提出之87年至100年地價稅轉帳繳納證明或通知、89年至102年房屋稅轉帳繳納證明或通知、終止委託轉帳代繳稅款約定書可稽（原審重訴字卷一第21至44頁、第169頁）；此情為蘇建華所不爭執（原審重訴字卷一第124頁、本院卷一第135頁及第238頁反面）。再參諸蘇建華自陳其從未自行保管系爭房地所有權狀（本院卷一第135、194頁及第238頁反面）；另被上訴人主張：系爭房地於99年間係由蘇建國受蘇澤崙委託代為出租他人，並由兩造父母收取租金等語（原審重訴字卷一第7頁、本院卷一第212頁），業據提出房屋租賃契約書、房屋原有物件確認清單、租房結清證明單為佐（本院卷一第228至233頁），亦為蘇建華所不爭執（本院卷一第239頁）。足見，蘇建華雖登記為系爭房地所有權人，但系爭房地自蘇澤崙等二人出面購入後，向來均由蘇澤崙等二人繼續管理收益、行使系爭房地之所有權能並負擔其義務，蘇建華並無參與涉入至明。
⒋至蘇建華抗辯：蘇澤崙於99年間曾交付伊訴外人鴻鉅建設股
份有限公司擬召開包括系爭房地在內之都市更新案說明簡報大綱，足見蘇澤崙亦認為系爭房地為伊所有，參與都市更新與否應由伊自己決定云云（原審重訴字卷二第29頁），雖提出都市更新案說明會資料以佐（原審重訴字卷二第40至49頁），惟被上訴人則否認該等資料係由蘇澤崙交付蘇建華（本院卷一第85頁）；衡酌蘇建華既為系爭房地之登記名義人，則其取得上開資料亦無違常情，尚難憑此認定上開資料係由蘇澤崙所交付。而證人 趙新華 係受蘇建華委託參與兩造間在蘇澤崙等二人過世後之家屬間102年7月28日協調會，其關於系爭房地買賣過程之證言，乃由蘇建華單方面轉述（原審重訴字卷一第150頁反面、第152頁反面），既非系爭房地買賣當時在場經歷事實經過之人，則所為證詞，自不足據為有利於蘇建華之認定。
⒌綜上所述，蘇建華雖登記為系爭房地之所有權人，然係由蘇
澤崙等二人出面洽談買賣契約、處理自備款及貸款給付之事，且由蘇澤崙等二人繼續管理、使用及收益，蘇建華更長年未占有使用系爭房地。是被上訴人反訴主張：蘇澤崙二人係借用蘇建華名義登記為系爭房地所有權人，而與蘇建華間就系爭房地存有借名登記契約關係，蘇建華並非系爭房地實質所有權人等語，應非無稽，堪予採信。雖蘇建華抗辯：系爭房地所有權人登記為伊，依土地法第43條及民法第758條規定，係由伊實質取得所有權云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文；又土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項不動產物權登記公信力之規定，與98年1月23日修正公布、同年7月23日施行之民法第
759條之1第2項，增訂「不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同。各該信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之（最高法院102年度台上字第1577號、101年度台上字第1412號判決意旨參照）。查蘇建華並非所謂受讓系爭房地所有權登記之善意第三人，故依上開說明，其抗辯依民法第758條、土地法第43條規定已實質取得系爭房地所有權云云，洵無足採。
⒍按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任
關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅。此際借名者或其繼承人自可依借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物（最高法院104年度台上字第1399號、105年度台上字第2111號判決參照）。查蘇澤崙等二人已死亡，兩造為彼二人之全體繼承人，並未拋棄繼承一節，有繼承系統表、戶籍謄本及原法院民事紀錄科查詢表足證（原審重訴字卷二第247至255頁），故彼二人與蘇建華間之借名登記關係於渠等死亡後，該借名登記關係即告消滅，蘇建華對蘇澤崙等二人之繼承人自負有返還系爭房地之義務。從而，被上訴人即蘇澤崙等二人之繼承人主張類推適用民法第541條第2項「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」之規定，請求蘇建華將系爭房地所有權移轉為蘇澤崙等二人之全體繼承人即兩造公同共有，洵屬有據。
㈡本訴部分，蘇建華主張其未曾為設定系爭抵押權之意思表示
，且伊對系爭抵押權登記所載擔保債權600萬元及借款契約內容均無合意，系爭抵押權擔保之債權亦不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自屬無效，其自得依民法第767條第1項中段規定請求蘇倩玉等三人塗銷系爭抵押權登記等情。固為蘇倩玉等三人所否認，並以前開情詞置辯。茲查：⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則；且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決、102年度台上字第2069號判決參照）。又關於抵押權所擔保之債權，如契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，固非法所不許（最高法院本院47年台上字第535號判例、85年度台上字第1496號判決參照）；然而抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。蘇建華既否認系爭抵押權所擔保之600萬元債權存在，自應由蘇倩玉等三人就其所主張存在之債權負舉證責任。
⒉經查，系爭抵押權登記擔保之債權為：「擔保債務人（即蘇
建華）對抵押權人（即蘇倩玉等三人）於民國101年1月5日所立借款契約所發生之債務」、「擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元整」，別無其他說明，且系爭協議書於申請系爭抵押權登記時並未提出作為附件，上情有新北市中和地政事務所104年3月9日新北中地籍字第1043833680號函附之抵押權設定契約書、系爭房地土地及建物登記謄本可證（原審重訴字卷一第71頁、第74至75頁、第84至87頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容，亦即蘇倩玉等三人對蘇建華於101年1月5日之借款債權600萬元為認定依據。而蘇倩玉等三人已自陳：設定系爭抵押權當時確實沒有借款債權等語（本院卷一第194頁反面）；並稽諸系爭協議書第2條亦載：「甲、乙雙方並無實質債務問題」等詞（原審補字卷第10頁），足見蘇建華對蘇倩玉等三人並未負有消費借貸之借款返還債務，亦即系爭抵押權所擔保之蘇建華對蘇倩玉等三人於101年1月5日所立借款契約發生之債務並未發生而不存在，應堪認定。
⒊蘇倩玉等三人雖抗辯：系爭抵押權係為促使蘇建華履行系爭
協議書第1條約定而設定，擔保將來所發生因蘇澤崙等二人醫病養老支出而對蘇建華之債權，僅囿於地政實務登記限制，始於抵押權設定契約書約定擔保101年1月5日借款契約所生債務，自合於抵押權成立之從屬性原則云云。查系爭抵押權並未定有存續期間，亦無清償期之約定，此觀諸上開抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本所載登記內容至明（原審重訴字卷一第75頁、第84至87頁）。而蘇建華與蘇倩玉等三人於系爭協議書第1條固約定：「父、母之醫病養老支出，如父母的現金（含銀行存款）不足時，立書人等同意即時出售上開不動產（即系爭房地）以為支應，雙方各無異議。」惟蘇倩玉等三人已自陳：蘇澤崙等二人所需醫病養老支出等相關費用，迄至彼二人死亡時止經結算並未有不足之情況等語（本院卷二第240頁反面），則縱認系爭抵押權擔保之債權範圍及於系爭協議書第1條約定之蘇澤崙等二人醫病養老支出費用債務，然該債權亦已確定並未發生。依上開說明，系爭抵押權所擔保債權實不存在，本諸抵押權成立之從屬性，縱已為系爭抵押權之設定登記，仍應許抵押人請求塗銷系爭抵押權設定登記。
⒋末按於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉
登記返還予借名人前，該登記並不失其效力；又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。被上訴人於系爭房地借名關係消滅後，得類推適用民法第541條第2項規定請求蘇建華將系爭房地所有權移轉為蘇澤崙等二人之全體繼承人即兩造公同共有，雖已認定如前；但在蘇建華將系爭房地移轉返還登記為兩造公同共有之前，其仍為系爭房地登記名義上之所有權人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則本諸從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭房地之實際權利狀態確有不符，對於蘇建華之所有權已有妨害，故蘇建華依民法第767條第1項中段規定訴請蘇倩玉等三人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。故蘇倩玉等三人抗辯：蘇建華不得依民法第767條第1項中段規定為自己請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，亦無足採。至兩造其餘有關系爭抵押權設定有無經蘇建華同意等爭點所為之攻擊防禦方法並所提證據資料，因與前開結果無影響而無庸逐一論述，併予敘明。
七、從而，蘇建華本訴部分依民法第767條第1項中段規定請求蘇倩玉等三人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；另被上訴人反訴部分本於借名關係消滅後之法律關係，類推適用民法第541條第2項規定，請求蘇建華將系爭房地所有權移轉登記為蘇澤崙等二人之全體繼承人即兩造公同共有，亦屬有據，應予准許。原審就本訴部分為蘇建華敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審所為蘇建華反訴敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國106年2月22日
民事第二庭
審判長法官許紋華
法官劉素如法官賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月24日
書記官陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────────┬─────────────────────────────────┤│編號│不動產標示│抵押權設定登記內容│├──┼─────────────┼─────────────────────────────────┤│1│新北市○○區○○段○○○○○號│登記機關：新北市中和地政事務所│││建物（門牌號碼新北市中和區│登記日期：民國101年1月6日、登記字號：北中地登字第002700號│││復興路280巷18弄30之4號，│權利人：蘇倩玉、蘇建國、蘇玉華│││所有權全部）│債權額比例：上開三人均各三分之一│││層次：五層│債務人及義務人：蘇建華│││面積84.88平方公尺│擔保債權總金額：新臺幣600萬元│││陽台│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國101年1月5日借款契│││面積9.05平方公尺│約所發生之債務。│││總面積：93.93平方公尺│權利標的：所有權││││設定權利範圍：全部││││共同擔保地號：復興段741地號│├──┼─────────────┼─────────────────────────────────┤│2│新北市○○區○○段○○○○號│登記機關：新北市中和地政事務所│││土地（面積：205.24平方公尺│登記日期：民國101年1月6日、登記字號：北中地登字第0000000號│││，所有權應有部分五分之一）│權利人：蘇倩玉、蘇建國、蘇玉華││││債權額比例：上開三人均各三分之一││││債務人及義務人：蘇建華││││擔保債權總金額：新臺幣600萬元││││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國101年1月5日借款契││││約所發生之債務。││││權利標的：所有權││││設定權利範圍：五分之一││││共同擔保建號：復興段1296建號│└──┴─────────────┴─────────────────────────────────┘