裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2712號民事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第2712號原告茂羲不動產仲介經紀有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉國斯 律師被告甲○○○○○○訴訟代理人 陳明宗 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，經本院於民國99年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）按「定金之收取及其效力：二、委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，無庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」、「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次給付予受託人：(五)買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。」兩造間專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）第8條第2項、第11條第1項第4款分別定有明文。
（二）查被告於民國98年8月18日委託原告仲介銷售門牌號：台北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號1樓之房地一戶，雙方立有系爭契約在案。原告受託後即製作完整產權調查資料，並開始積極對外廣告銷售，努力於市場上找尋買方，耗費相當之人力物力。經原告努力奔走說合下，同年10月7日買方 楊麗惠 同意出價新臺幣（下同）9,100,000元購買，並給付定金500,000元由原告依約代收，依兩造間銷售條款第8條第2項，系爭房地買賣契約已有效成立。
（三）次查原告於98年10月8日以存證信函之方式，告知被告關於原告已與買方簽署系爭房地之買賣定金收款憑證並收取定金之事，並請被告於98年10月13日下午1點至原告所在處辦理後續相關事宜，詎料被告無故不於上開時日到場，亦未與原告聯絡，買方遂於98年10月22日以存證信函之方式催告被告應於98年10月26日下午1點至原告處履行其義務，若被告逾時不出面，則以該函作為解約之意思表示，惟被告卻仍置之不理，系爭買賣契約因而解除。
（四）被告所主張之審閱期間抗辯，應屬誤會且有違誠實信用原則及有權利濫用之虞，茲說明如後：
1、被告主張原告未依法予其審閱系爭專任委託銷售契約期間且未經其審閱，係不實在而與事實不符，此合先敘明。
2、被告於98年9月18日親自與原告簽訂委託銷售契約內容變更同意書(原證5號)，並經雙方一致同意修正原委託契約書事項，載明：「ㄧ、委託售價調整為新台幣玖百萬元整。…三、其他變更內容：本金額之玖百萬元正(內含土地增值稅)為屋主之實收金額。」此更足以證明被告主張原告未依法予其審閱系爭專任委託銷售契約期間且未經其審閱，係其企圖掩蓋事實真相而與事實不符之妄詞，原告對此實感遺憾與不平。
3、緣此，被告業已審閱系爭專任委託銷售契約，且被告於98年9月18日親自與原告簽訂委託銷售契約內容變更同意書，並經雙方一致同意修正原委託契約書事項，惟被告又昧於事實真相而主張審閱抗辯，被告此舉應顯與誠實信用原則有違，且有權利濫用之虞，懇祈鈞院明鑒！
（五）被告所主張之系爭專任委託銷售契約，業經被告於98年10月7日晚間10點39分以行動電話撰寫短訊通知原告方式單方片面終止，應屬誤會且與系爭專任委託銷售契約規定有違，茲說明如後：
1、系爭專任委託銷售契約第10條前段規定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之。」此合先敘明。
2、緣此，被告主張系爭專任委託銷售契約業經其於98年10月7日晚間10點39分以行動電話撰寫短訊通知原告方式單方片面終止，顯與系爭專任委託銷售契約第10條前段規定牴觸而不發生終止之效力。至於被告主張民法第549條第
1項有關當事人之任何一方得隨時終止委任契約之任意或補充規範，已與系爭專任委託銷售契約第10條前段規定有違，非但與契約嚴守原則有違，且依法理，本案應以系爭專任委託銷售契約第10條前段規定，作為雙方得否單方片面終止系爭專任委託銷售契約之判準，應已至為顯明而無待乎深論。
（六）綜上所述，系爭買賣契約業已有效成立，被告卻無故不依約履行，係可歸責於被告之事由致買賣解除，原告遂依銷售條款第11條第1項第4款，請求被告給付服務報酬以銷售總價6%計算之服務報酬，計540,000元。
（七）聲明：
1、被告應給付原告540,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭契約第7條第2款及第10款約定：「受託人（即原告）於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月同路段、同性質不動產之成交行情，供委託人（即被告）訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任」「受託人應委託人之請求，有提供相關廣告文案資料予委託人參考之義務」。而因被告從未出售房屋，是於原告向被告拜訪，說服被告出售系爭房地時，被告也不知究應遵守何種程序，遂在原告公司承辦人員半推半就下，連系爭專任委託銷售契約書都未審閱，即依原告公司承辦人員之指示簽名，出售系爭房地。
（二）嗣後被告知悉原告既未依法給予被告審閱期間，且原告應依約提供該經紀業近三個月之成交行情以利被告作為訂定售價之參考，卻未提供，又被告請求原告提供相關廣告文案資料作為參考，原告又拒不提供，是被告已多次至原告公司處所終止系爭專任委託銷售契約，並請求原告將系爭專任委託銷售契約作廢，惟原告均置之不理，是被告僅得於98年10月7日晚間9點49分以行動電話撰寫短訊通知原告終止系爭專任委託銷售契約，從而系爭專任委託銷售契約業已終止甚明。
（三）豈料，原告遂隨即於翌日撰發存證信函，說明已於98年10月7日晚間9點40分尋覓買方買受系爭房地等語；然查，原告從未曾向被告表示有人擬買受系爭房地，更從未執有要約書或斡旋金契約等向被告商議，當無未將定金交予被告收受，又系爭房地為原告所自住，然於原告銷售系爭房地期間，原告所稱買受人楊麗惠，亦未曾看屋，而不動產之價值高昂，買受不動產亦非平凡之事，買受人楊麗惠竟可無須看屋即為買受，也無須向被告為任何議價或磋商，實均違反經驗法則。
（四）再者，被告於98年10月7日晚間9點49分以行動電話撰寫短訊通知原告終止系爭專任委託銷售契約，原告竟恰於98年10月7日晚間9點40分尋覓買方買受系爭房地，其時間之巧合，實值懷疑，顯見買受人楊麗惠並非真意買受系爭房地，僅是因原告不願見系爭專任委託銷售契約，而與買受人楊麗惠通謀而為虛偽買受系爭房地之意思表示。
（五）而被告當也樂見原告將系爭房地出售，但因買受人楊麗惠，既未看屋，也未與被告為任何議價或磋商，是關於買受人楊麗惠是否為真意買受系爭房地，被告一再向原告質疑，原告卻拒絕回應，亦不將定金交予被告收受，是以被告才暫未到場簽立系爭房地買賣契約，從而原告主張被告拒不到場乙節，並非真實；且縱經被告多次請求並邀請買受人楊麗惠簽立系爭房地買賣契約，買受人楊麗惠亦未到場，是更足證買受人楊麗惠並非真意買受系爭房地。
（六）退步言，倘買受人楊麗惠買受系爭房地確為真實（此為假設性）；然查，被告委託出售系爭房地之價額為8,800,000元，買受人楊麗惠買受系爭房地之價格為9,100,000元，則關於系爭房地之價金既未合致，依民法第348條第2項反面解釋，系爭房地買賣契約並未成立，則被告自無到場簽立系爭房地買賣契約之義務，且系爭房地買賣契約既未成立，買受人楊麗惠主張解除系爭房地買賣契約即無理由，則原告依系爭契約第11條第1項第4款請求被告給付服務報酬，即無理由。
（七）次按「契約有預約及本約之分。其因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約；當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之」，最高法院83年度台上字第462號、85年度台上字第2396號判決均可資參照。次按「不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立」、「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約」最高法院80年度台上字第1883號、79年度台上字第1357號判決亦可參照。而查，縱認原告收受買受人楊麗惠給付定金500,000元之情為真正（此為假設性）；然關於買受系爭房地之付款方法、時程、稅負、點交、費用及違約等重要事項，當事人間均未合致，是參上開實務見解，系爭房地買賣契約並未成立，則買受人楊麗惠主張解除系爭房地買賣契約並無理由，原告依系爭專任委託銷售契約第11條第1項第4款請求被告給付服務報酬，亦不足採。
（八）第按「九、差價︰係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額。」「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」不動產經紀業管理條例第4條第9款及第19條定有明文；再退步言，倘原告主張被告委託出售系爭房地價額與買受人楊麗惠實際買受系爭房地價額之差額300,000元即為服務報酬等語（此為假設性），然依不動產經紀業管理條例第4條第9款及第19條規定，原告不得收取差價或其他報酬，是縱系爭買賣契約確為有效成立，原告亦不得請求給付服務報酬，則依舉重明輕之法理，被告雖未簽立買賣契約，原告亦不得請求被告給付服務報酬。
（九）又系爭契約乃原告預定用於同類委託銷售契約條款而訂定之契約，性質上自屬於定型化契約，依消費者保護法第11條之1規定，應有30日以內之合理期間以供審閱全部條款內容。而原告於98年8月18日拜訪被告，即倉促命被告簽立系爭專任委託銷售契約，完全未給予被告審閱期間，此情觀諸系爭委託契約書前文部分記載：「１□委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤。２□委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約簽立後，確認即生契約效力無誤」。而被告均未於上面為勾選並為確認，足證原告確實未依法給予被告審閱期間。
（十）更甚者，被告於簽立系爭專任委託銷售契約后，已立即親赴原告公司處所表示終止契約及取回系爭專任委託銷售契約或教系爭專任委託銷售契約作廢，原告都置之不理；是以依消費者保護法第11條之1第2項規定，因原告並未給予被告審閱期間，系爭契約第11條並不構成契約之內容，則原告依系爭契約第11條第1項第4款請求被告給付服務報酬，亦非法之所允。
（十一）再按消費者保護法第ll條、第12條分別明文規定：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」。究其規範意旨乃因法律之公正與契約之公正同為國民私法生活公正之保障，是私法契約當事人間之法律關係首重公平，亦即當事人所享之權利與所負之義務不僅不得與衡平原則有違，且該法律行為之內涵，當不能逸脫該法律行為所屬法律規範有關權利義務分配之規定，若脫逸此種權利義務分配之典型甚遠，已超越契約相對人始料所及，縱該約款形式上經相對人同意訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則有悖，應屬無效。
（十二）而查系爭契約第11條第1項第4款固約定：買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者，仍應給付原告依委託銷售總價4%計算之服務報酬等語。然遍查全部契約條款，並未約定原告應如何提供服務，及若原告未能提供任何仲介服務時，被告得請求如何之保障之相關約定，徒以前開條款限制委託人（即被告）之權利，並據以請求被告給付報酬，不僅與衡平原則有違，亦對被告顯失公平。是系爭約定顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，與上述消費者保護法之規定不符，應認系爭約定無效。
（十三）雖被告極力與買受人商議繼續履行系爭房地買賣契約，買受人原同意以被告給付紅包之方式即可；惟日前買受人又主張須另行給付五十萬元，或於應給付予被告之買賣價金中扣除五十萬元，始願買受，然此方案顯然買受人並未讓步，與和解之性質大不相同，是被告已無從與買受人履行契約。
（十四）按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第五四九條第一項定有明文；而被告於九八年十月七日晚間十點三九分以行動電話撰寫短訊通知原告終止系爭專任委託銷售契約（被證二），是系爭專任委託銷售契約業已終止，原告請求給付服務報酬，並無理由。
（十五）雖原告辯稱被告與買受人間之買賣契約業經解除云云；然按「契約當事人之一方不按照時期給付，他方當事人得不經催告，逕行解除其契約者，必依契約之性質，或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約目的者而言。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約，為民法第二百五十五條、第二百五十四條所明定。是因債務人遲延給付，債權人非當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行，始得解除契約。」最高法院九四年度台上字第五六號判決足參；而雖原告以原證三號之永和中山路第一○四五號存證信函通知被告辦理簽約事宜，然參酌系爭房地買賣契約之性質，並無非於一定時期為給付，不能達其契約目的者之情事，是以縱認被告未到場簽立系爭房地買賣契約並無理由（此為假設性），則原告亦無取得契約解除權，系爭房地買賣契約並未解除。
（十六）再者，原告雖提出原證四號之買受人楊麗惠撰發永和中山路第一○六四號存證信函，通之被告辦理簽約事宜，然參酌系爭房地買賣契約之性質，並無非於一定時期為給付，不能達其契約目的者之情事，是以縱認被告未到場簽立系爭房地買賣契約並無理由（此為假設性），則原告亦無取得契約解除權，系爭房地買賣契約亦未解除。
（十七）況且，不論是原告提出之被證三或被證四號存證信函，縱認被告未到場簽立系爭房地買賣契約並無理由（此為假設性），亦僅生被告給付遲延之效果，原告或買受人楊麗惠並未再向被告為解除系爭房地買賣契約之意思表示，則系爭房地買賣契約既未解除，原告請求給付服務報酬亦無理由。
（十八）另因買受人楊麗惠均未到場簽立系爭房地買賣契約，是縱認系爭房地買賣契約業已成立（此為假設性），被告亦已解除系爭房地買賣契約（被證三），則原告請求給付服務報酬仍無理由。
（十九）再按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」民法第五七二條亦有明文；查原告既未據實提供該公司（或商號）近三個月同路段、同性質不動產之成交行情，供委託人（即被告）訂定售價之參考，也未給予被告審閱期間，更未向被告說明系爭房地買賣契約成立之權利及義務關係，且系爭房地買賣契約亦未簽立及履行，更遑論有點交系爭房地之情，銷售系爭房地之承辦經紀人更未依法辦理登錄（被證四），則縱認原告得向被告請求給付服務報酬，原告與被告約定之報酬，顯較原告所任勞務之價值，為數過鉅失其公平，是請鈞院酌減服務報酬。
（二十）綜上所陳，買受人楊麗惠主張解除系爭房地買賣契約並無理由，原告依系爭契約第11條第1項第4款請求被告給付服務報酬，亦非法之所允。
（二十一）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請準宣告免為假執行。
三、兩造對於被告於98年8月18日至98年12月31日止委託原告仲介銷售門牌號：台北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號1樓之房地一戶，雙方立有專任委託銷售契約書在案，第二條：委託銷售價格委託人願意出售之土地、建築改良物、總價格新台幣捌佰捌拾萬元整，車位價格為新台幣整，以上合計新台幣同上元整（此金額為屋主實收之金額），第八條第二項：
委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。，第十一條第一項第四款：
買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人之事實均不爭執。
四、本件應審酌訴外人即買受人楊麗惠於98年10月22日於永和中山路郵局第1064號存證信函通知被告履行契約，如逾期未履行，同時以該函為解約之意思表示，是否已生解除買賣契約之效力？
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。又依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。因催告期間為債務履行準備及實際履行所必要之期間，是否相當，應依一般觀念為衡量之標準，即應依債務之性質及其他客觀情形決之。若催告之期間過短而顯不相當，應不發生催告之效力，仍須延至相當期間後，始能發生解除權。所以，債務人如負遲延責任，債權人以存證信函定相期催告通知債務人履行契約，未履行時，同時以該函為解約之意思表示，如催告期間相當，自生解約之之效力；若催告之期間過短而顯不相當，因屆期尚未發生催告之效力，亦未發生解除權，同時以該函為解約之意思表示，自不生解約之之效力，仍須延至相當期間後，始能發生解除權。
（二）原告與訴外人即買受人楊麗惠於98年10月7日簽訂系爭房地之買賣定金收款憑證並收取定金，並約定98年10月13日下午1點，至本公司辦理簽約事宜，有買賣定金收款憑證為證，並經原告於98年10月8日於永和市○○路郵局第1045號存證信函：「台端 蔡富址 先生於00年0月00日委託本公司住商不動產永和SOGO加盟店，銷售位於台北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號1樓房屋連地共一戶，本公司於98年10月7日晚上9點40分，有買方出價達到委託價格，本公司已代收訂金，請台端於98年10月13日下午1點，至本公司辦理簽約事宜，逾期則視同違約，依合約書上違約方式處理，本公司謹此告知。」通知被告履行契約，本件辦理簽約有確定期限者，債務人即被告自期限屆滿時於98年
10月13日下午1點起，負遲延責任甚明。
（三）又訴外人即買受人楊麗惠於98年10月22日於永和中山路郵局第1064號存證信函：「本人購買台端所有門牌號：台北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號1樓房地一事，業經本人給付定金新台幣伍拾萬元整在案。惟契約成立後台端卻遲不履行補簽書面業務。為使本案順利進行，爰發函催告，請於本年10月26日下午1點，親赴住商不動產永和SOGO加盟店，與本人完成簽訂書面業務，逾期未見履行，本人即已本函為解約之意思表示，不另通知，另解約後台端應即加倍退還本人定金新台幣伍拾萬元整。謹此函知。」（原證4）通知被告，被告稱98年10月23日有收到該函。然依民法第二百五十四條規定，債務人即被告遲延給付時，必須經債權人即買受人楊麗惠定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。因催告期間為債務履行準備及實際履行所必要之期間，是否相當，應依一般觀念為衡量之標準，即應依債務之性質及其他客觀情形決之。而訴外人即買受人楊麗惠於98年10月22日通知被告98年10月26日下午1點履行契約，如未履行，同時以該函為解約之意思表示，被告稱98年10月23日有收到該函，因該函同時為履行契約及解約通知，關係重大，催告期間僅2至3天，依一般觀念為衡量之標準，期間過短而顯不相當，應不發生催告之效力，因屆期尚未發生催告之效力，亦未發生解除權，同時以該函為解約之意思表示，自不生解約之之效力已明。嗣後，訴外人即買受人楊麗惠至相當期間後，並未有行使解除權之行為。且被告分別於98年11月19日、98年11月24日分別於台北長春路郵局第3660、3730號存證信函通知原告及訴外人楊麗惠分別於98年11月23日、99年11月27日攜同承辦代書、應備證件及價金，至被告住處簽立房地買賣契約，有台北長春路郵局第3660、3730號存證信函為證。依前開說明，訴外人即買受人楊麗惠於98年10月22日於永和中山路郵局第1064號存證信函通知被告履行契約，如逾期未履行，同時以該函為解約之意思表示，並不生解除買賣契約之效力。
（四）總而言之，訴外人楊麗惠前開解除買賣契約，不生解約之之效力，原告自不得依專任委託銷售契約書銷售條款第11條第1項第4款「買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬」之規定，請求被告給付服務報酬以銷售總價6%計算之服務報酬。
五、從而，原告依兩造間給付佣金之約定，請求被告給付原告540,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年2月26日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年2月26日
書記官郭群裕