裁判字號：臺灣高雄地方法院97年小上字第5號民事裁定
裁判日期：民國97年04月07日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事裁定97年度小上字第5號上訴人乙○○被上訴人新光行銷股份有限公司法定代理人甲○○上當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國96年10月31日本院岡山簡易庭96年度岡小字第1077號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴暨免為假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、上訴意旨略以：被上訴人所提之申請表，係由巔峰電信股份有限公司（下稱巔峰公司）所出示，並無當事人為臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）之記載，難認上訴人與新光銀行間成立消費借貸關係，且巔峰公司並未賦予上訴人閱覽契約條款之機會，上訴人不知每月新臺幣（下同）2千元之分期款項，應繳納予新光銀行，而巔峰公司現已倒閉，未繼續提供節省電話費之服務，上訴人於民國94年7月間，就不能使用服務時，已跟巔峰公司反應，並繳納2萬8千元，因巔峰公司並未將此分期款項交予新光銀行結清，上訴人自無庸再繳納分期款項，是被上訴人違反消費者保護法第4條、第11條、第11條之1、第16條及民法第247條之1規定，應屬無效。上訴人另就巔峰公司無預警面片毀約，委由「巔峰消費者自救協會」對巔峰公司提出告訴，依巔峰公司與消費者之協議書第11條規定，上訴人與巔峰公司間之契約視同終止，上訴人自得拒絕支付貸款，原判決未查，自有未合等語。求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。㈢如受不利之判決，請准以現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，宣告免為假執行。
二、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：⑴原判決所違背之法令及其具體內容。⑵依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，復為民事訴訟法第388條、第
436條之28所明文規定。此乃因我國民事訴訟法採辯論主義，法院僅得依據當事人聲明之範圍及其所提供之訴訟資料，作為裁判之基礎，而關於當事人所應受判決事項聲明之範圍，除有訴之變更或追加、訴之聲明之擴張或減縮等情形者外，自應以第一審言詞辯論終結前所聲明者為準，且為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，乃限制小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出。故當事人如以原判決不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書，除應揭示原判決未適用或適用錯誤之法規外，更應揭示依原有訴訟資料應適用特定法規或正確適用特定法規之具體事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、經查：被上訴人主張上訴人向誠泰商業銀行（現已更名為新光銀行）貸款，現尚積欠2萬元及遲延利息未清償，而新光銀行已將其對上訴人之債權讓與被上訴人，業據被上訴人提出申請書、代償暨債權移轉證明書各1份附卷可稽，而該申請書上印有新光銀行之前身即「誠泰」等字樣，堪認被上訴人確與新光銀行成立消費借貸關係，上訴人主張申請表並無新光銀行之記載，其與新光銀行間並不成立消費借貸關係，自有未合。而上訴人前開主張其與新光銀行並未成立消費借貸關係，以及另主張顛峰公司未賦予閱覽契約之機會，契約因被上訴人違反消費者保護法第4條、第11條、第11條之1、第16條及民法第247條之1規定而屬無效，且巔峰公司倒閉，依上訴人與顛峰公司之協議書第11條，契約視同終止等節，因均屬新提出之攻擊或防禦方法，參照前揭說明，本不得於小額程序之第二審提出。再上訴人雖主張原判決未適用消費者保護法第4條、第11條、第11條之1、第16條及民法第247條之1規定，卻未揭示依原有訴訟資料有應適用上開法規之具體事實，揆諸前揭說明，自難認已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴難認為合法。
四、至於上訴人另主張其於顛峰公司未繼續提供節省電話費服務時，尚繳納2萬8千元，巔峰公司卻未將此款項交予新光銀行，上訴人已委由「巔峰消費者自救協會」對巔峰公司提出告訴等語，因上訴人是否繳納款項與顛峰公司，以及是否對顛峰公司提出告訴，均與上訴人是否積欠被上訴人2萬元款項未清償無涉，且此等事實上之主張，乃原審取捨證據與認定事實之範疇，並非表明原判決所違背之法令及其具體內容，難認其已合法表明上訴理由。
五、綜上所述，本件上訴不合法，應予駁回。因本件為不得上訴第三審之財產權訴訟，於本院判決送達時，即屬確定，自無聲請宣告免為假執行之必要，故上訴人聲請以現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，宣告免為假執行，即無理由，亦應駁回，附此敘明。
六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第
1、2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第78條，裁定如主文。
中華民國97年4月7日
民事第四庭審判長法官黃國川
法官黃宣撫法官高增泓上為正本係照原本作成。
本判決不得抗告。
中華民國97年4月7日
書記官王芷鈴