裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年簡上字第32號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度簡上字第32號上訴人即被告 洪維亨 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國108年1月17日107年度簡字第1796號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第5870號），提起上訴，本院管轄之第二審法院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告洪維亨表示同意其證據能力（見簡上卷第143頁），且檢察官及被告於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認原審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充被告於本院審理時之自白（見簡上卷第142頁、第167頁），並就被告上訴理由另予補充、論駁如下外，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告雖以本案係於假釋期間犯罪，應不構成累犯，原審認定累犯有誤為由，而提起上訴（見簡上卷第165、第175頁），惟查：
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1項定有明文。又按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議可資參照。
(二)查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年度訴字第2272號判處有期徒刑10年，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以92年度上訴字第62號判決上訴駁回而確定；另因施用毒品案件經高雄地院以94年度訴字第2963號判處有期徒刑10月、5月確定，再經高雄地院以96年度聲減字第6555號裁定減刑，並與上開有期徒刑10年合併定應執行有期徒刑10年6月確定，於100年4月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因假釋期間再犯竊盜等案件，上開假釋即遭撤銷，並入監執行殘刑有期徒刑1年8月又24日（下稱甲案），於102年11月12日執行完畢；又因竊盜、搶奪等案件，分別經高雄地院以100年度簡字第5910號、100年度易字第1646號、101年度訴字第91號、101年度審易字第2943號、101年度審訴字第1184號各判處有期徒刑3月（共2罪）、4月（共2罪）、5月（共6罪）、7月、8月、9月確定，上開13罪嗣經高雄地院以102年度聲字第3067號裁定應執行有期徒刑4年10月確定（下稱乙案），乙案部分於102年11月12日甲案執行完畢後接續執行，於105年11月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。故被告本案雖然均係於乙案執行中假釋出監後之106年11月間所犯，但甲、乙2案本係各別獨立之刑，而被告犯本案時，甲案部分之有期徒刑業已執行完畢，被告於甲案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，依前述說明均應論以累犯。被告所辯本案係於假釋期間犯罪，並不構成累犯云云，自屬誤會。
(三)又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照），本件依被告構成累犯之前案及本案犯罪情節，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情形存在，故就被告本案所犯2罪，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑（即加重最高及最低本刑）。
(四)原審以本案事證明確，認被告所為均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第354條之毀損他人物品罪，均應依刑法第55條之規定，從一重之竊盜罪處斷，被告所犯2罪應予分論併罰；並認被告所犯2罪均應論以累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑；另審酌被告前已有多次竊盜前科，竟仍不知悔改，為貪圖利益，率爾破毀車窗竊取他人之物品，顯然無視他人之財產權益，所為實不足取；暨其動機、手段、竊得財物之價值、迄未賠償告訴人之損失及有部分飾詞，難認犯後態度良好等一切情狀，就被告所犯2罪，各處有期徒刑6月，應執行有期徒刑10月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之折算標準，另就被告之犯罪所得手機2支宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法並無違誤，量型亦屬妥適。被告猶執前詞提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高志程聲請簡易判決處刑，上訴人即被告上訴後，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官張瑋珍法官呂維翰不得上訴。
中華民國108年5月31日
書記官楊芷心附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。