裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上訴字第891號刑事判決
裁判日期：民國113年09月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第891號上訴人即被告 蔡岳峰 選任辯護人 王正明 律師上訴人即被告 許紜涵
劉秉宥 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第542號、112年度訴字第336號中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第3965號、第4514號、第5094號、第5460號、第5520號、第5555號、第6405號、第6467號，及追加起訴暨移送併辦：同署111年度少連偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡岳峰所處之刑暨所定應執行刑部分，劉秉宥、許紜涵所處之刑部分，均撤銷。
蔡岳峰上開撤銷部分，各處有期徒刑伍月、有期徒刑拾月。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程貳場次。
劉秉宥上開撤銷部分，處有期徒刑肆月。
許紜涵上開撤銷部分，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程壹場次。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國113年1月31日以111年度訴字第542號、112年度訴字第336號判決判處被告蔡岳峰三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月；又三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月；應執行有期徒刑1年8月。被告劉秉宥三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6月。被告許紜涵三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6月。及均為相關沒收之宣告。被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告蔡岳峰及辯護人、被告劉秉宥、許紜涵確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑（均含緩刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第138-13
9、221-222頁），足見被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（均含緩刑）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（均含緩刑）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
四、被告3人之上訴意旨：㈠被告蔡岳峰上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：⒈被告蔡岳
峰係初犯，前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，且被告蔡岳峰犯後坦承犯行，並與告訴人甲○○達成調解，已履約賠償，顯知所悔悟。⒉被告蔡岳峰係為家計犯下本案，固不足取，然究非須入監服刑始得收教化成效之人。又被告蔡岳峰參與犯罪組織期間僅約6個月，詐欺集團詐騙得逞之被害人僅1人，犯罪所得只有新臺幣（下同）4萬餘元，情節尚屬輕微。⒊被告蔡岳峰歷此偵、審程序及罪刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，若讓其進入教化功能尚且不足之監所服刑，融入監所受刑人混雜之環境，對個人甚至社會之傷害甚鉅，請併宣告緩刑以勵自新。被告蔡岳峰願接受法治教育、提供義務勞務及緩刑期間付保護管束，以培養正確法治觀，斷絕再犯之虞等語。
㈡被告劉秉宥上訴意旨略以：被告劉秉宥自受邀加入詐欺集團
，實際工作時間不長，亦未領取薪資，只從事基層工作及雜務，涉案未深，且無實質被害人，所造成之損害尚屬輕微。被告劉秉宥深感懊悔，於偵查中即自白認罪，坦承全部犯行不諱，並全程配合調查、審理，節省追訴犯罪之司法資源浪費，犯後態度良好，深具悔意。又被告劉秉宥已有正當工作，擔任貨運司機，歷此次偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，應無再犯之虞，請從輕量刑，若符合宣告緩刑之要件，併為緩刑之寬典，被告劉秉宥願向公庫支付一定之金額，以盡力彌補其自身所犯之過錯等語。
㈢被告許紜涵上訴意旨略以：⒈被告許紜涵無前科，因找不到工
作，失業一段相當之時日，且當時與同案被告劉秉宥為男女朋友關係，方一時失慮，受同案被告劉秉宥之蠱惑，加入本件詐欺集團，致初罹刑章。然被告許紜涵到案後，深感懊悔，故於偵查及審判中均自白認罪，坦承本件犯行不諱，深具悔意，並全程配合檢警之調查及法院之審理，節省追訴犯罪之司法資源浪費，犯後態度誠屬良好。⒉被告許紜涵現在○○工程企業社之清潔部擔任清潔人員，每月收入為3萬元，已有正當工作且穩定收入，是倘若被告許紜涵因本件而入監服刑或易服社會勞動，勢將導致被告許紜涵會有6個月之時間無法工作，無經濟來源，而被告許紜涵得來不易之清潔人員工作也會因此喪失，對被告許紜涵之生存顯有重大之不利影響，且已與同案被告劉秉宥分手並離婚，已斷絕所有與詐欺集團之聯繫。⒊綜上所述，本件被告許紜涵係因當時與同案被告劉秉宥為男女朋友關係，加以經濟壓力所迫，方一時失慮，而為本件犯行，惟本件被告許紜涵乃係初犯，且現已深知警惕，有正當工作且穩定收入，並已斷絕所有與詐欺集團之聯繫，則被告許紜涵歷此次偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，應無再犯之虞，請從輕量刑，併為緩刑之宣告，以勵自新。
五、經查：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：
⒈被告3人行為後，詐欺犯罪危害防制條例新增條文於113年7月
31日公布，並於同年8月2日施行。詐欺犯罪危害防制條例第44條規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1：並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之」。經比較新舊法結果，新法加重其刑2分之1，自應以被告3人行為時之刑法第339條之4對被告3人較為有利。
⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查
及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。查本案被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵於偵查、原審及本院審理時均坦承加重詐欺取財等犯行；且就原判決事實欄一部分，被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵為未遂犯，並無犯罪所得及繳回之問題；又就原判決事實欄二部分，被告蔡岳峰於原審審理期間，業與告訴人甲○○成立調解，並已給付調解金額計15萬元完畢（犯罪所得4萬多元），有原審112年2月10日調解筆錄暨匯款資料各1份（原審2卷第207頁、原審5卷第207-217頁）在卷可按，即其所取得之犯罪所得已因其與告訴人成立調解，而實際發還告訴人，則本件已無自動繳交犯罪所得之情形。依上所述，爰均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
㈡就原判決事實欄一部分，被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵及所
屬詐欺集團成員均尚未詐得財物，為未遂犯，其等犯罪情節較既遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈢又就原判決事實欄一部分，被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵就
本案之參與犯罪組織犯行，於原審時均已坦承犯行，自應符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項自白減輕其刑規定之要件，惟被告蔡岳峰、許紜涵所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯其中之輕罪，僅得於後述量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，即屬評價完足。
六、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵加重詐欺取財（既、未
遂）等犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例業經修正公布，原審「未及審酌」，致未依該條例第47條規定，對被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵減輕其刑，尚有未洽。被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵上訴意旨以原審量處過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告蔡岳峰所處之刑暨所定應執行刑部分，被告劉秉宥、許紜涵所處之刑部分，予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵均正值青壯年，具有相
當謀生能力，卻不思以正當途徑謀取所需，為貪圖利益，加入犯罪組織詐欺集團之詐欺機房，分擔機房工作，並擔任詐欺話務（述）手，以此方式來吸引民眾投資，藉此遊說投資來加以詐騙，不僅危害社會及經濟秩序，更造成人與人之間之不信任，所為實值非難。惟念及被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵業已坦承犯行之犯後態度（就參與犯罪組織犯行，亦符合自白減刑之事由），就原判決事實欄一部分，尚未有被害人遭詐騙得逞即遭員警查獲，並未造成被害人之實際損失；就原判決事實欄二部分，造成告訴人甲○○受有一定之財產上損失，被告蔡岳峰已與告訴人甲○○調解成立並履行完畢，有原審112年2月10日調解筆錄及匯款資料各1份附卷可參。兼衡被告蔡岳峰、許紜涵並無前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，及被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵之犯罪動機、目的、手段，並其等在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度。暨被告蔡岳峰、劉秉宥、許紜涵之智識程度、經濟狀況、家庭生活（本院卷第233-234頁）等一切情狀，分別量處被告蔡岳峰有期徒刑5月（三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪部分。不能易科罰金，但得聲請易服社會勞動）、有期徒刑10月（三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪部分）。被告劉秉宥、許紜涵各量處有期徒刑4月（不能易科罰金，但得聲請易服社會勞動）。
七、緩刑部分：㈠被告蔡岳峰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其因一時失慮，致犯本罪，已坦白認罪，應有反躬深省改過自新之可能。又被告蔡岳峰與告訴人甲○○成立調解，並已給付調解金額完畢，有上開調解筆錄及匯款資料各1份可憑，足見被告蔡岳峰犯後已盡力彌補所造成之損害。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。本院考量被告蔡岳峰上開一切情狀，認被告蔡岳峰經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告蔡岳峰所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑4年，以勵自新。另為讓被告蔡岳峰記取教訓，日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告蔡岳峰於緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程2場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以維法治，並觀後效。被告蔡岳峰此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
㈡被告許紜涵前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。其因一時失慮，致犯本罪，已坦白認罪，應有反躬深省改過自新之可能。本院考量被告許紜涵一切情狀，認被告許紜涵經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，認對被告許紜涵所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為讓被告許紜涵日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告許紜涵於緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程1場次。被告許紜涵此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
㈢被告劉秉宥前因洗錢防制法案件，經臺灣臺南地方法院以111
年度金訴字第535號判決判處有期徒刑4月，於111年9月13日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自不符合刑法第74條第1項第1款、第2款所定之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之情形，依法不得諭知緩刑。從而，被告劉秉宥上訴請求併予宣告緩刑云云，於法尚有未符。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官莊珂惠追加起訴暨移送併辦，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國113年9月26日
刑事第四庭審判長法官何秀燕
法官鄭彩鳳法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國113年9月26日附錄本案論罪科刑法條：刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。