臺灣高等法院96年度上訴字第2982號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2982號刑事判決

裁判日期：民國96年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2982號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第222號，中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之；協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段及第455條之11第1項分別定有明文。又協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第3款被告協商之合意顯有不當或顯失公平者；第5款法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴，同法第455條之10第1項定有明文。
二、本件被告因施用笫一級及第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後，當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審裁定由受命法官獨任改依協商程序判決。經檢察官與被告、公設辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年壹月。」；並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告扣案之第一級毒品海洛因1包沒收銷燬之，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告扣案之注射針筒16支、美娜水19支及吸食器1組等物沒收，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，原審不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，經核並無不合。
三、茲檢察官就原審所為協商判決依刑事訴訟法第445條之10第1項但書規定提起上訴，其上訴意旨略以：被告前於96年2月12日8時許及同年月11日晚上某時因施用第一級毒品及第二級毒品案件，於96年5月18日經臺灣新竹地方法院依協商程序判處上揭刑度，而被告另於96年3月23日22時50分許採尿回溯前26小時及96小時內某時，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，為警查獲，現由該署以96年毒偵字第799號案件偵辦中，該案之施用毒品時間與本案相距不遠，顯見被告施用毒品有成癮之特性，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，此應屬顯有其他較重裁判上一罪之犯罪事實，依刑事訴訟法第455條之4第1項第6款之規定，即不得為協商判決，原審竟為協商判決，難謂適法，爰請撤銷原認罪協商判決，另為適當之判決云云。
四、惟查，所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍(見立法理由)，但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪(集合犯)論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷(實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷)，爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪(集合犯)論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。是依上論述，另案部分（臺灣新竹地方法院檢察署96年毒偵字第799號案件）既係在本案移送偵辦，被告經限制住居釋放後再另行所為之施用毒品行為，即無集合犯之適用，則原審依協商程序予以論處，並無不合，檢察官上訴請求撤銷原認罪協商判決，就另案部分與本案部分改依集合犯論處，尚失所據。
五、依上說明，本件原審依協商合意而為判決，復無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款，及同條項第3款、第5款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，則檢察官與被告依法自均不得上訴。檢察官仍提起上訴，其上訴程序不合法，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
六、臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第799、936號併案意旨另以被告於96年3月23日22時50分許及96年4月1日9時40分許採尿回溯26、96小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣為警於96年3月23日及4月1日查獲，被告所涉施用第一級、第二級毒品罪嫌與本件被告犯行具有集合犯之實質一罪關係云云。惟如前述，被告施用毒品被查獲移送偵辦後，其施用毒品之犯意應已中斷，移送併辨部分與本件協商判決部分自無集合犯之適用，非起訴效力及，本院自不得逕予審究，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國96年8月3日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國96年8月6日