臺灣高等法院96年度上訴字第2429號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2429號刑事判決

裁判日期：民國96年08月03日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2429號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第2033號，中華民國96年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第7059號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國91年間因搶奪案件，經台灣台北地方法院以92年訴字第277號判決，判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，於下列行為時間係在緩刑期間（不構成累犯），猶不知深自警惕；緣於94年12月31日，友人 周明翰 （所犯加重強盜部分業經台灣台北地方法院判處有期徒刑七年四月確定）騎乘機車至其當時在外之租屋處（在臺北市萬華區華江橋附近），向其表示缺錢花用，遂提議以強盜方式取得財物，甲○○當時亦因隻身租屋在外而需款花用，遂同意周明翰之提議，二人乃共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，周明翰乃取出先前所拾得而置放在機車行李箱內之電擊棒1支、不詳之刀械1把（於本件行為後業已丟棄而滅失，故均未扣案，該刀械是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械，無法證明），由甲○○持該刀械、周明翰持該電擊棒此等客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可為兇器使用之器械作為工具，二人乃共乘該機車，在附近找尋作案對象，於是日夜間7時許，二人車行至臺北市萬華區華江橋下堤外便道，見乙○○及其女友 張嘉容 在該處，而該處燈光昏暗，見其等勢單力薄，認有機可趁，即決意下手，而將機車停在路旁，周明翰朝乙○○迎面走來，並手按電擊棒發出「滋滋」聲響後，即持之電擊乙○○膝蓋部位一次（此部分未成傷），甲○○則走至乙○○左後方，亮出尚未抽出刀鞘但可透出些許刀身之前開刀械，並頂住乙○○背部，二人共同以此強暴方式，要乙○○將身上所有財物交出，至使乙○○不能抗拒，將身上所有現金新臺幣（下同）3百元及NOKIA廠牌行動電話1支（型號為3120，序號為000000000000000）悉數取出交付與周明翰，二人得手後即共同騎乘上開機車離去。嗣經乙○○報警，由警調取上開序號行動電話之通聯資料，發現上開行動電話係搭配 林隆賓 所申請之門號0000000000號SIM卡發話使用，因而查得林隆賓係向 劉秋龍 所購得，才自劉秋龍處得知係周明翰持該手機變賣，始循線查悉上情（林隆賓、劉秋龍對於該手機為強盜所得財物並不知情）。
二、案經被害人乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○、張嘉容於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳述之真實可信（參閱臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第7059號卷第56頁至第61頁、95年度偵字第9217號卷第36頁至第39頁、第47頁），因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人乙○○、張嘉容未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○矢口否認有上開與共犯周明翰共同攜帶兇器強盜之犯行，並辯稱：當時伊與被害人乙○○之距離保持五公尺，且沒有亮出刀械，自始至終未曾有任何言語恐嚇或舉動，當應周明翰之邀外出，到達案發現場伊一直停留在機車停放處，未曾移動，係周明翰自行趨往距約五公尺餘之被害人乙○○處，伊沒有與周明翰共同強盜云云，惟查，上揭事實，業據被告於原審96年3月7日審理時坦承不諱，核與證人即共犯周明翰於原審審理時證述情節大致相符，且經證人乙○○、張嘉容於偵、審中證述屬實，且證人即被害人乙○○於本院審理中並進一步結證稱：（當時被告離你多遠？）這個被告站在我身後左後方，可以摸的到的地方。周明翰站在我前方；（你當時有往後看？）我不敢往後看，但有用餘光瞄到被告用刀子碰到後背，但是他沒有傷害我。周明翰沒有電擊我前，甲○○就拿刀子頂在我的後背，就已經一前一後；（是誰叫你把錢拿出來？）是周明翰。我事後拿錢及手機給他們後，他們認為太少，甲○○才說要搜看看身上還有沒有其他財物；（被告用刀子頂背後時，是否已經拔出刀鞘？）那個不算刀鞘，應該是刀套，當時刀子還在刀套裡面，但可以看到一點點刀身等語，是被告甲○○辯稱其離被害人乙○○5公尺，未亮出刀械等語，應係卸責之詞，不足採信。此外，本件行為後經被害人乙○○報警，由警調取上開序號行動電話之通聯資料，發現上開行動電話係搭配林隆賓所申請之門號0000000000號SIM卡發話使用，因而查得林隆賓係向劉秋龍所購得，才自劉秋龍處得知係周明翰持該手機變賣，始循線查悉上情等節，則分據證人林隆賓、劉秋龍於警詢中證述在卷，並有該行動電話通聯紀錄、中古手機買賣合約書及被害人乙○○所出具之贓物認領保管單等附卷可稽；綜此，本件事證明確，應依法論科。
二、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。次按強盜罪所施用之強暴手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；而是否「不能抗拒」，係以一般生活經驗判斷，被害人除心生畏懼外，其自由意識已遭受壓迫，客觀上已達於不能抗拒之程度（最高法院91年度臺上字第7381號、94年度臺上字第1782號判決要旨參照）。查，本件係被害人乙○○與女友張嘉容在該處，而係被告周明翰持電擊棒電擊被害人乙○○膝蓋，被告甲○○則在一旁亮出尚未出鞘之刀械，已如前述，再佐以被害人乙○○於原審審理時所述，當時燈光很暗，沒有路燈，公園內雖有人，但距離伊等很遠等語，則就此情形觀之，被害人乙○○在遭二名男子現實以電擊棒、刀械等足以危害其生命、身體安全之器械相加，而此時又僅女友一人在旁，則一般人當此勢單力薄、求援不易之情狀，面對2名正值青壯之成年男子持兇器攻擊或威迫之壓制，客觀上自可認已達於不能抗拒之狀態，按上所述，實已該當於強盜罪之構成要件。至被告之指定辯護人雖辯以：當時公園尚有他人，且被害人乙○○之體型較被告二人高大，當時其又有安全帽在旁為由，辯稱被害人乙○○當時未達不能抗拒之程度，本件應屬恐嚇取財等，惟衡諸上情，所辯自無足取。又刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查前開刀械被告於本院準備程序時自承為含柄約15公分之小型藍波刀，另共犯周明翰於原審審理時亦稱為係藍波刀，是該不明之刀械雖未扣案，無從證明是否為槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，但依被告及共犯周明翰之陳述足認該刀械確為金屬利器，又電擊棒可持之電擊他人，則依社會通念，刀械、電擊棒在客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無疑。是被告二人持前揭可供兇器使用之電擊棒、刀械共犯本件強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，構成刑法第330條第1項之加重強盜罪（原起訴書所引起訴法條為刑法第328條第
1項之普通強盜罪，原審就該部分已於96年3月7日審判期日，依刑事訴訟法第94條之規定，當庭告以更正法條之旨，公訴檢察官亦於該期日當庭更正起訴法條為刑法第330條第1項之加重強盜罪，故毋庸變更起訴法條）。被告二人就上開行為間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，固屬行為可罰性要件之變更，應比較新舊法，惟本案被告與共犯周明翰二人係共同為上開加重強盜之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告與共犯周明翰均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無利與不利之問題，爰依一般法規適用之原則，就此部分自應逕行適用裁判時法，最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。
三、原審詳為查證，以被告罪證明確，適用刑法28條、第330條第1項規定，審酌被告甲○○前有搶奪前案，經台灣台北地方法院判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表可按，於本件行為時間係在緩刑期間，其再犯本件顯然不知深自警惕，又被告甲○○僅因缺錢花用之一己私慾即與共犯周明翰共犯本件強盜行為，且本件攜帶兇器強盜勢單力薄被害人乙○○之財物，手段惡劣，雖未造成被害人乙○○身體受傷，又所得財物價值不高，惟此舉不僅足以使被害人乙○○心理受創甚鉅，且被告二人係隨機犯案，對社會治安之危害甚大，但念及被告甲○○先則矢口否認，經原審實質審理後才坦承之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑
7年10月，並說明本件用以強盜之電擊棒、刀械，依共犯周明翰於原審審理時所述，係其先前所拾得，並於本案行為後業已丟棄等語，認該等已滅失而不存在，復無證據證明係屬義務沒收之物，不為沒收諭知以及說明該刀械既未扣案，無從證明是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械，而為此有利於被告之認定。原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當，被告提起上訴，其上訴意旨猶執陳詞空言狡辯未實行加重強盜犯行，指摘原判決不當等語，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年8月3日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國96年8月6日附錄：本案論罪科刑法條全文第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。