臺灣高雄地方法院103年度金訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年金訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國104年08月14日

裁判案由：違反銀行法等

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度金訴字第13號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉俊英選任辯護人顏萬文律師被告吳玉霞
陳慧 敏上2人共同選任辯護人 林建宏 律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2459、7412號、103年度偵字第19684號），本院判處如下：
主文劉俊英、吳玉霞共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案 陳慧敏 所有AIPOST說明書壹冊、abix說明書壹冊、吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料壹冊、劉俊英所有AIPOST領袖大會資料壹本均沒收。
陳慧敏共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案陳慧敏所有AIPOST說明書壹冊、abix說明書壹冊、吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料壹冊、劉俊英所有AIPOST領袖大會資料壹本均沒收。
事實
一、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏與馬來西亞籍YAPKIMFAH（中文譯名： 葉志宏 ，綽號「阿KEN」、「阿KIM」）、我國人 張維智 （綽號： 阿諾 ）（前1人通緝中，後1人因案經大陸公安機關刑事拘留，均俟到案後另行審結）等人均明知「英國AIPOST理財集團」（下稱AIPOST集團）、「ABIX愛必勝創富俱樂部」（下稱ABIX集團），並未向當時證券主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准經營任何證券業務，亦未獲許可或發給許可證照，依法自不得為本國或外國有價證券買賣之居間、代理等經紀商業務；且於出售所持有之公司股票而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之；亦明知渠等均未經主管機關核准，不得經營證券投資顧問業務，竟利用民眾投資希望能迅速獲利致富之心態，先由YAPKIMFAH於民國99年11月間在馬來西亞引介張維智投資美金1000元加入AIPOST集團，取得銷售該集團未上市外國公司股票之權利，渠2人並在AIPOST集團網站上共同開設帳號「an6」，並議妥由張維智在臺招募會員，張維智乃先引介至馬來西亞旅遊之吳玉霞先投資美金100元，又找來劉俊英先投資美金5000元加入，負責安排臺灣說明會及業務推廣，並將劉俊英安排至吳玉霞上線，吳玉霞返臺後又引介陳慧敏先投資美金1000元加入，渠5人乃共同基於未經核准經營證券買賣居間代理之經紀及投資顧問等業務之犯意聯絡，先由劉俊英於99年11月15日、16日在台北「天成飯店」、台中「富王飯店」、100年1月4、5、6日在台北「基泰飯店」、台中「全國飯店」、高雄「麗景酒店」，以「AIPOST集團」之名義召開說明會，先後由「AIPOST集團」業務總監YAP
KIMFAH、首席投資顧問英籍「PatrickG.Harvey」及首席執行人員馬來西亞籍「AlvinLowWeiYan」等人到場向參加說明會之不特定人推介建議且公開招募ABRG公司未上市股票，均稱：「英國AIPOST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團ABRG公司上市，預計ABRG公司100年3月上市後，上市首交易價目標為歐元
3.5元（美金5元），第一年會有360％、第二年會有2,920％、第三年會有6,640％之高額報酬，只要投資100美元，即能兌換由AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子股票，且於ABRG公司股票上市後，於閉鎖期1年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利」等語，而加入之會員均可取得AIPOST集團發給之帳號密碼，可以登入「AIPOST艾伯斯投資理財系統」網站自行查詢投資及持股情形，並進而居間投資人加入AIPOST集團會員購買上開未上市股票，而從事證券投資顧問、公開招募及買賣居間經紀商之業務。另AIPOST集團將會員級別設計為投資100美元者為1星會員、投資500美元者為2星、投資1,000美元者為3星會員、投資3,000美元者為4星會員、投資5,000美元者為5星會員、投資15,000美元者為黃金會員、投資35,000美元者為白金會員、投資75,000美元者為鑽石會員，及投資155,000美元者為皇冠會員等8種級別，又為鼓勵參加者繼續推薦他人加入投資，再推出招募會員之獎金制度，其內容為：(一)推薦獎勵：每介紹一名會員加入，可抽取一定比例之推薦獎金，1星會員可抽取新加入下線會員投資金額之6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽取9％，5星以上會員抽取10％。(二)配對獎勵：每名會員下線分為左、右2線，分別招募會員累積加入金額予以配對，並依照會員等級不同，1星會員抽取新增累積金額的6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽取9％，5星以上會員抽取10％之配對獎金。(三)代數獎勵：
每位會員之左、右2線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1至第10代新會員參加金額1％至5％作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10％手續費，剩餘之25％發給電子錢包點數、75％發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST集團所推出之投資商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之匯率向上線會員兌換現金。嗣於100年10月24日「AIPOST集團」改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」後，再陸續推出投資標的為「ABIL」及「GBI」等外國未上市公司股票等商品，亦同樣宣稱會有300％至1,500％高額報酬；吳玉霞及陳慧敏因而招攬蔡 冰柔 為其一支線，再招攬 林惠寬 為其另一支線， 蔡冰柔 又招攬 鄭羽庭 、 鄭絜芸 、 蔡耀賢 、 蔡千貽 、 謝秉真 、 程文鳳 等為其下線會員；林惠寬則招攬 陳宥臻 、葉 怡淳 、 黃筠 心、 李紫恩 、 林呂玉盡 等為其下線會員。又陳慧敏、吳玉霞另於100年1月至6月間由王 美華 之引介在屏東市○○○路○○號 王美華 之住處，亦向 曾秀炤 、 鍾瑞茗 、 張靜 等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票（以上會員詳細投資情形如附表所示）。其中下線會員將投資款交給上線會員，上線會員轉交給劉俊英或陳慧敏後，再分別轉匯至AIPOST集團所指定之劉俊英、張維智及YAPKIM
FAH等人或其他銀行帳戶作為收受款項之用，並由陳慧敏或劉俊英代下線會員在上開AIPOST網站註冊帳戶，及向YAP
KIMFAH兌換而撥入虛擬點數（即KEY單中心），以完成下單購買ABRG等公司未上市股票等工作，而從事證券經紀商業務。其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿後，投資人仍無法領取股票。嗣法務部調查局高雄市調查處調查官持本院核發之搜索票，於101年11月1日對劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人執行搜索，在劉俊英住處扣得其所有供犯罪用之AIPOST領袖大會資料1本；在陳慧敏住處扣得其所有供犯罪用之記事本6本、AIPOST說明書1冊、abix說明書1冊、在吳玉霞住處扣得其所有供犯罪用之ABIL投資說明簡介資料1本等物，始知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送，及蔡冰柔、蔡耀賢訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、被告吳玉霞，陳慧敏之辯護人爭執共同被告張維智、YAP
KIMFAH、劉俊英、蔡冰柔、程文鳳、 謝秉貞 、林惠寬、陳宥臻、 葉怡淳 、 黃筠心 、李紫恩調訊筆錄無證據能力，經查：
㈠共同被告YAPKIMFAH於本院審理中因經傳拘無著，有逃匿
事實，業經本院裁定沒入保證金並發布通緝在案（本院卷一第150頁），其因所在不明無法傳喚，且因其調詢筆錄陳述本案AIPOST集團自馬來西亞來臺發展之經過及參與者，其屬本案核心成員，應有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，得為證據。
㈡共同被告張維智、證人即被害人蔡冰柔、程文鳳、謝秉貞、
林惠寬、陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩等人業經於本院審理中具結證述，其調詢筆錄與審判中證述大致相符，且非證明被告犯罪事實存否所必要，並無傳聞例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告吳玉霞、陳慧敏2人無證據能力。
㈢共同被告劉俊英之調詢筆錄，亦查無任何傳聞例外之情形，
依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告吳玉霞、陳慧敏2人無證據能力。
二、本案其餘據以認定被告3人犯罪事實存否之被告以外之人（包含其他同案被告）於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因被告3人於本院準備程序中，對於上開證據均表示同意有證據能力（見本院卷一第84頁），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏固坦承加入AIPOST集團，且該集團係在臺招募會員投資ABRG、ABIL等外國公司電子股票之事實，惟均矢口否認有何違反證券交易法、證券信託及投資顧問法等犯行，被告劉俊英辯稱：伊不曾站臺說明會或出面招募會員，只有自己及家人因「分享」主動加入，伊投資之本金也無法退還，亦是被害人云云；被告吳玉霞辯稱：伊只有招攬陳慧敏及其家人、朋友參加，這件事情在臺灣的頭就是劉俊英，之後我們並沒有與他們往來，是4個月之後，股票確實有上市，才有聯繫，伊不知道違法云云；被告陳慧敏辯稱：伊與吳玉霞是朋友，經吳玉霞分享而加入，吳玉霞並帶伊到台北參加說明會認識劉俊英，隔天也有到台中參加說明會，也是劉俊英主持的，伊是有介紹幾位作保險的朋友參加，但不知道是違法云云。經查：
㈠被告等不爭執之事實
1.共同被告張維智與YAPKIMFAH於民國99年11月間，在馬來西亞決定合作參加AIPOST集團的投資計畫，共同開設帳號「an6」，YAPKIMFAH則以AIPOST集團在馬來西亞之業務總監身分，多次來台參加投資說明會。張維智遂找來劉俊英、吳玉霞，吳玉霞再找陳慧敏加入該組織運作，以「AIPOST集團」名義，透過宣傳文宣，以及在臺北、台中、高雄各地舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，向不特定人宣稱：英國AIPOST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團「ABRG」公司上市，預計「ABRG」公司上市後，第一年會有360％、第二年會有2,920％、第三年會有6,640％之高額報酬，只要投資100美元，即能兌換由AIPOST集團所持有「ABRG」公司等值電子股票，並言明於「ABRG」公司股票上市後，於閉鎖期一年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利。嗣於100年10月24日「AIPOST」集團改名為「ABIX」集團後，陸續推出投資標的為「ABIL」公司股票、「GBI」公司股票等商品，同樣宣稱有300％至1,500％高額報酬。
2.「英國AIPOST理財集團」制度設計為將會員級別為投資美金（下同）100元者為1星會員、投資500元者為2星、投資1,000元者為3星會員、投資3,000元者為4星會員、投資5,000元者為5星會員、投資15,000元者為黃金會員、投資35,000元者為白金會員、投資75,000元者為鑽石會員，及投資155,000元者為皇冠會員等8種級別而募集資金，以此方式吸引不特定民眾投資。AIPOST集團為鼓勵參加者相互推薦加入投資，以增加吸收存款速度及數額，並推出招募會員之獎金制度，其內容為：（一）推薦獎勵：每介紹一名會員加入，可抽取一定比例之推薦獎金，1星會員可抽取新加入下線會員投資金額之6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽取9％，5星以上會員抽取10％。（二）配對獎勵：每名會員下線分為左、右2線，分別招募會員累積加入金額予以配對，並依照會員等級不同，1星會員抽取新增累積金額的6％，2星會員抽取7％、3星會員抽取8％、4星會員抽取9％，5星以上會員抽取10％之配對獎金。（三）代數獎勵：每位會員之左、右2線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1至第10代新會員參加金額1％至5％作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10％手續費，剩餘之25％發給電子錢包點數、75％發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST集團所推出之投資商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之匯率向其他會員或公司兌換現金。
3.吳玉霞及陳慧敏吸收林惠寬為其一支線；林惠寬則吸收陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。吳玉霞、陳慧敏又共同招攬蔡冰柔加入，蔡冰柔又吸收鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、程文鳳等為其下線會員；下線會員將投資款交給上線會員，上線會員轉交給陳慧敏或劉俊英後，再轉匯至張維智、YAPKIMFAH設於香港匯豐銀行之帳戶，並由陳慧敏或劉俊英協助下線會員開設AIPOST網站帳號，及撥入虛擬點數。
4.其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿後，投資人仍無法領取股票。
5.上開事實為被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人所不爭執（見本院卷一第86、87頁），核與證人即被害人蔡冰柔、林惠寬、葉怡淳、程文鳳、謝秉真、陳宥臻、鄭絜芸、李紫恩、林呂玉盡、黃筠心、蔡耀賢等人到庭證述情節相符，並有李紫恩 新園 郵局帳戶存摺內頁影本（調卷第10頁）、aipost會員申請書（調卷第15頁）、「aipost艾伯斯理財投資系統」之「ABRG」書面資料2紙（調卷第17-18頁）、蔡冰柔永豐銀行匯出匯款賣匯水單1紙、匯出匯款申請書1紙（調卷第19-20頁）、京城銀行匯款委託書1紙（調卷第21頁）、蔡冰柔永豐銀行北高雄分行帳戶內頁影本1紙（調卷第22頁）、葉志宏名片1紙（調卷第23頁）、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（二）1紙（調卷第45頁）、ABIX（愛必勝）理財平台交易網站之網頁資料（調卷第50-61頁）、葉怡淳所有之中華郵政儲金簿封面及交易紀錄（調卷第62-66頁）、陳慧敏帳號「amy3tw」內之註冊錢包紀錄明細表1份（調卷第90-128頁）、劉俊英帳號「martin0058」內之註冊錢包紀錄明細表1份（調卷第135-144頁）、Aipost推薦獎金模式1紙（調卷第149頁）、Aipost領袖大會資料1紙（調卷第150頁）、蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊錢包紀錄明細表1份（調卷第151-161頁）、劉俊英玉山銀行匯出匯款申請書1紙（調卷第167頁）、陳慧敏匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（調卷第168頁）、 曲宏慈 帳戶資金流向說明（調卷第169頁）、abix網頁資料及aipost正式改名為abix網頁前資料（偵一卷第2-11頁）、AIPOST投資說明資料1份（偵一卷第12-27頁）、Abix愛必勝創富俱樂部創富系統簡介介紹1份（偵一卷第28-40頁）、馬來西亞證券監管委員會網站資料1份（偵一卷第108-110頁）、YAPKIMFAH在AIPOST帳號「an6」內之註冊錢包紀錄明細表1份（偵一卷第113頁）、蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊資料1份、保存人家譜1份（偵二卷第25-31頁）、蔡冰柔帳號「rourou13019」內之註冊資料1份（偵二卷第31-32頁）、蔡耀賢帳號「boris686768」內之註冊資料1份、保存人家譜1份（偵二卷第32-35頁）、蔡耀賢帳號「boris268268」內之註冊資料1份、保存人家譜1份（偵二卷第36-37頁）、劉俊英合作金庫樹林分行（帳號：0000000000000號）帳戶資料及交易明細（附件卷第1-11頁）、AIPOST集團使用之曲宏慈台銀高榮分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第12-74頁）、 徐劍雲 台北富邦銀行基隆分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第80-91頁）、 黃雪娥 台灣銀行三民分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第92-257頁）、 李乾光 台北富邦城中分行（帳號：
000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第258-273頁）、 張淑婷 台灣銀行金山分行（帳號：0000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第274-208頁）、陳慧敏匯豐銀行臺中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第309-417頁）等在卷可查，堪以認定。
㈡經查，AIPOST集團及ABIX集團或「ABIL」金融控股集團等公
司，非經金管會許可及發給許可執照之證券商；且被告等人均經證期局核准經營證券投資顧問事業，且查無該等人員任職證券投資顧問事業相關紀錄等節，業經本院函詢明確，有金融監督管理委員會證券期貨局104年1月12日證期（券）字第0000000000號函在卷可查（本院卷一第144頁），則被告等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣稱高額獲利，向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團而取得由AIPOST集團所持有「ABRG」公司等值外國公司電子股票，即為對所持有之有價證券為「公開招募」，以及對有價證券之「買賣」為推介建議，且AIPOST集團亦設有上開招募會員之獎金制度，更屬間接獲取報酬，自屬有價證券之投資顧問行為。再被告吳玉霞收受會員交付之投資款，係交由陳慧敏處理，而陳慧敏、劉俊英收受會員所交付之投資款，則轉匯至張維智、YAP
KIMFAH設於香港匯豐銀行之帳戶，且陳慧敏、吳玉霞及劉俊英均各自有協助下線會員開設AIPOST網站帳號，及撥入虛擬點數之行為（即KEY單中心），已各為渠等自承在卷（調卷第27-28、34、147頁、本院卷二第111頁、卷三第12頁、
104、109、118）。可知被告3人除上開推介建議買賣有價證券外，尚代收客戶投資款項，為客戶開設帳戶即下單向AIPOST集團購買上開外國公司股票，自屬從事報告訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商業務至明。
㈢被告劉俊英雖又否認為會員招募及說明會站台等行為，惟被
告劉俊英於調詢時即已自承：「我從99年11月到100年2月間有找會員加入AIPOST集團，之後就沒有真正在推廣…」、「我實際上僅找了幾位下線加入…我招攬的金額約近新台幣1億元（不含陳慧敏部分）…我的本錢已經拿回來，另獲得的收益約有新台幣幾百萬元，但詳細的數目還是要看網站上資料才知道」（調查卷第147-148頁），其嗣後翻異前詞，顯不足採。且上開AIPOST集團係以類似多層次傳銷方式招募會員，亦即透過多層級組織推廣銷售業務，被告劉俊英身為上線會員經由擴張下線會員之組織分享獎金等利潤，本無需其親自出面接觸投資人，自不因渠非附表所示投資人之直接上線而得免責，此觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易明細所示，吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11月19日至101年1月13日、20日間，均有多次匯款紀錄（附件卷第1-11頁），足證渠仍陸續代收上開下線會員投資款項，並無中止推廣之情節。再被告劉俊英確曾與吳玉霞、陳慧敏等人共同推廣上開AIPOST集團外國公司股票之投資業務，業經證人林惠寬到庭證稱：剛開始確實是把錢交給「劉老師」（指劉俊英），劉老師確實是KEY件中心，但後來陳慧敏也成為KEY件中心（本院卷二第110頁）、證人陳宥臻到庭證稱：「在台中咖啡廳看到被告劉俊英，劉俊英也是跟陳慧敏、吳玉霞一起來介紹這個產品」（本院卷二第154頁）、證人黃筠心到庭證稱：「當場劉俊英、陳慧敏、吳玉霞都在一起，到庭誰是高層我不清楚，他們都有跟我解釋這個事業，他們在說明會也都有出現」等語（本院卷三第22頁）。共同被告陳慧敏更證述被告劉俊英是總上線，除舉辦並主持在臺灣的說明會外，並為之輔導說明業務內容等語（本院卷0000-000頁），核與共同被告吳玉霞證述情節相符（本院卷三第115頁），甚至被告劉俊英聲請傳訊曾參加其中一場說明會之證人金采澐，雖到庭證稱：被告劉俊英並未於說明會上台，惟仍證述：「他（指劉俊英）也是跟我說這個案子不錯」等語在卷（本院卷四第10頁），足見被告劉俊英雖矢口否認曾主持說明會，而與共同被告陳慧敏、吳玉霞證述不符，惟其參與說明會，並向投資者勸誘投資之行為仍至堪明確，渠上開辯解，均不足卸免其責。
㈣至於被告陳慧敏、吳玉霞雖堅以不知其行為違法云云置辯，
惟違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院100年度台上字第4574號判決意旨參照）。觀諸被告陳慧敏、吳玉霞名片所示，渠均自稱係「註冊於美國期貨協會、英國金融股務監督局」云云（調卷第23頁），自詡專業人士，而我國證券交易設有公開市場買賣，政府並為相當之管理、監督，應為眾所周知之事實，則被告等並無取得任何許可，即擅自從事有價證券之推介建議及居間買賣等行為，實難認其不知其行為為法所不許，更不能認有何正當理由，其所辯並不足採，並此敘明。
㈤此外，被告陳慧敏、吳玉霞於100年1月至6月間由王美華之
引介在屏東市○○○路○○號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等3人對被告陳慧敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出匯款單為證（見本院104附民200卷頁5），此為被告陳慧敏、吳玉霞所不爭執（本院卷第110-111頁），此部分情節亦堪認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠法律修正
被告等行為後，證券交易法業於101年1月4日修正，將同法第175條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰提高為5年以下有期徒刑，並移列至第174條第2項第3款規定，依刑法第2條第1項前段從舊從輕原則，此部分仍應適用修正前證券交易法第175條規定。
㈡論罪說明：
⒈按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司
債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券交易法第6條定有明文；而「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，業經原主管機關財政部於76年9月12日(76)台財證(二)第900公告核定在案，則被告等人向不特定人勸誘投資之「AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子股票」，雖係外國公司股票，且未印製股票實體，依證券交易法上開規定仍視為「有價證券」。
⒉按未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，依證券投資
信託及顧問法第107條第1款規定，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金。而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人取得報酬，對有價證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。又證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准，同法第4條定有明文。被告等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣稱上市後將有高額獲利，向不特定多數人勸誘投資英國AIPOST集團而取得由AIPOST集團所持有未上市「ABRG」公司等值外國公司電子股票，並於閉鎖期滿取得實體股票實現獲利，即為未經許可對有價證券之「買賣」為推介建議。
⒊次按非證券商不得經營證券業務；非向主管機關申報生效不
得為所持有之有價證券為公開招募，違反者得處2年以下有期徒刑，證券交易法第22條第3項、第1項、第44條第1項、第175條設有規定。所謂證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之業務，且公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬有價證券，同法第6條、第15條亦有明文。而所謂公開招募，依同法第43條之7第2項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，同法施行細則第8條之1更明定以廣告、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會向非特定人為邀約或勸誘之行為均屬之。被告並非證券商，又未向主管機關申報，自不得經營證券買賣之居間或代理業務，以及對持有之有價證券為公開招募。而其以說明會方式，公開對不特定人為邀約或勸誘，而招募出售本件未上市外國公司股票，進而為客戶開設帳戶下單向AIPOST集團購買上開外國公司股票，自屬違反證券交易法第22條第3項、第44條第1項等規定而公開招募所持有之有價證券，並從事報告訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商業務。
⒋核被告3人所為，均係犯修正前證券交易法第175條非法經營
證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪。
㈡按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告3人與共同被告張維智、YAPKIMFAH及英籍「Patrick
G.Harvey」及首席執行人員馬來西亞籍「AlvinLowWeiYan」、其他上線會員等人間，係以類似多層次傳銷手法銷售外國公司股票，已如上述，亦即係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性)，並由上線會員就下線會員給付之代價抽取介紹傭金，相互利用彼此行為為會員招募，自有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢又修正前證券交易法第175條非法經營證券業務罪、證券投
資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，所稱之「業務」，俱指反覆同種類行為為目的之社會活動，被告等上開多次犯行，均在密切接近時地內反覆實施，依其犯罪本質及社會通念，符合一個反覆、延續之行為觀念，應屬集合犯之實質上一罪。
㈣再被告上開向投資人為推介建議、公開招募，進而居間、代
理購買外國公司股票之行為，自外觀上雖可分割為之二種舉動，然其主觀係出於招募投資之單一意思決定，且均屬同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認所為係屬一行為，自應認被告等所為分別係刑法意涵下之「一行為」，應從一重之非法經營證券投資顧問業務罪處斷。
㈤起訴書雖未載明被告等另由被告陳慧敏、吳玉霞於100年1月
至6月間由王美華之引介在屏東市○○○路○○號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上市股票之事實，惟因此部分事實業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人對被告陳慧敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出其匯款申請書為證（見同上附民卷第5頁）而為本院所知悉，因與起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，其起訴效力及於全部，本院自應併予審酌。
㈥起訴書以被告等所為係違反銀行法第29條、第29條之1規定
，應依銀行法第125條第1項規定處罰，惟銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。惟起訴書已載明：被告等人係宣稱AIPOST集團先以協議底價購買預備上市公司股票，待公司上市後會有高額報酬，投資人投資可兌換等值電子股票，並待閉鎖期滿取得股票以實現獲利之旨，純綷係以高額獲利勸誘投資，並非約定任何紅利、利息、股息或其他報酬，檢察官亦未能提出任何證據證明被告已給付與本金顯不相當之紅利等報酬，所為自與銀行法第125條第1項之罪嬰件有間，惟公訴檢察官已經更正起訴法條為上開證券交易法第175條非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪（本院卷二第11-13頁），本院自無庸變更起訴法條。
㈦被告陳慧敏前於97年間因侵占案件，經台灣台中地方法院判
處有期徒刑4月確定，並於97年11月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條論以累犯，並加重其刑。
㈧本院審酌被告3人不循正途營利，並無證券商之資格，竟以
證券之專業人士自居，明知未上市外國公司股票之風險甚大，猶大力推介鼓吹不特定人投資，致投資大眾未能正確判斷而購買，而非法經營證券交易及證券投資顧問業務，規避主管機關對於證券業務之監理，破壞金融交易秩序，腐蝕經濟法治根基，不顧該等投資民眾權益而損失慘重，對社會大眾危害匪淺。鑑於財經犯罪，不僅影響證券體系安定，對社會經濟秩序造成衝擊，為健全金融市場之紀律與秩序，衡諸渠等犯罪動機、手法、危害等情，甚值非難，且犯後毫無悔意，未嘗與任何被害人和解，填補其損失等一切情狀，再參考被告3人均係組織上層業務人員，雖被告劉俊英為最上線，但本案投資人多為被告陳慧敏、吳玉霞下線所招募，所犯情節難分軒輊，分別量處如主文所示之刑；另審酌被告之獲利，各宣告併科罰金，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈨沒收：
扣案被告陳慧敏所有AIPOST說明書1冊（扣押物編號1-15）、abix說明書1冊（扣押物編號1-17）、被告吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料1冊、被告劉俊英所有AIPOST領袖大會資料1本，均係渠等住居所扣得，亦與本案犯罪行為相關，當係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定予宣告沒收，並依共犯共同沒收之法理，均在被告3人罪名項下沒收之。另被告陳慧敏所有記事本6本，雖其供明係用以記載其與下線註冊會員之資金交易紀錄（本院卷二第103頁），惟仍可證明其與會員間之往來情形，為利下線會員求償證明之需，不予宣告沒收。其餘扣案物，其中匯款水單與存褶部分，性質上屬與金融機構交易證明，縱有供本案資金移轉之用，其違法程度不高，而其餘扣案物品，亦不能證明與本案相關，均不予宣告沒收
三、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨另以被告3人前開招募會員投資AIPOST集團所持有
ABRG等外國公司股票之行為，另涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前公平交易法第35條第2項、第23條之非法多層次傳銷罪嫌。
㈡就被訴詐欺取財部分：
刑法第339條第1項之詐欺取財罪必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是以勸誘投資之行為是否構成刑法詐欺取財罪，端視其取得資金是否自始即基於不法原因為衡。茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，明知其投資全然無法實現而隱匿其情仍使人交付財物，始有構成刑法詐欺取罪之餘地，但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。查本案AIPOST集團係因共同被告YAPKIMFAH自馬來西亞引進台灣，其集團主要負責人係外籍人士，被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞均係因投資而加入會員取得推廣權利，業經YAPKIMFAH供證在卷（偵一卷第102-103頁、第128-129頁），則被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞並非該投資制度創設或核心成員，無非係基於推廣業務獲取利潤之意思而招募會員投資，縱然AIPOST集團確有詐欺投資之情事，仍難認渠3人明知其情，則檢察官既未能舉證證明確有相當之事實得表徵渠等主觀之犯意，其所為即與詐欺取財犯罪構成要件有間，此部分犯罪即屬不能證明，原應諭知無罪，雖檢察官認被告上開經論罪之犯行與詐欺取財罪，應分論併罰，惟而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束，檢察官所指被告詐欺取財之犯行，與前開經論罪之非法經營證券業務罪、非法經營證券投資顧問業務罪等，應具有同一行為之裁判上一罪關係，仍應不另為無罪之諭知。
㈢就被訴違反公平交易法部分：
再依被告行為時（99年11月至101年間）之公平交易法第8條第1項規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而已。」（現行法為多層次傳銷管理法第18條，第29條之規定）。故「AIPOST理財集團」是否構成公平交易法第8條第1項所稱之多層次傳銷，應先論究是否為從事商品或勞務之推廣、銷售。查本案「AIPOST理財集團」係宣稱擁有優先權以底價購買國外欲上市公司股票，俟該等公司上市並於閉鎖期後交易取得利潤，投資者以不同投資金額取得AIPOST虛擬股票金額及得轉換特定公司股份，並依會員聘階等級不同享有不同比例之直接推薦、配對及代數獎金，其雖具有多層次組織架構以及組織團隊計酬之情形，然其約定以推薦他人投資取得虛擬電子股票，並於日後售出實現獲利，其性質為推薦他人投資而取得一定利益，並無「實體商品或勞務」之推廣、銷售，與公平交易法第8條所稱「推廣、銷售商品或勞務」之要件未符，此觀公平交易委員會104年1月22日公競字第0000000000號函亦同此意旨（本院卷一第124-125頁），則被告等被訴此部分犯行與前開論罪部分，因有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
四、另共同被告YAPKIMFAH、張維智均俟到案後另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，修正前證券交易法第175條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第5項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國104年8月14日
刑事第一庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年8月14日
書記官黃麗玉附錄本件判決論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
修正前證券交易法第175條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
附表┌─┬────┬────┬─────┬───────────────┐│編│被害人│被害時間│金額│備註││號│（上線）││││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│1│蔡冰柔│100年1-2│354萬元│由蔡冰柔於100年1月27日匯款11萬│││（陳慧敏│月││美元予香港上海匯豐銀行（受款人│││、吳玉霞│││：CHANGWEICHIH張維智）（調卷││││││第19、20頁）││││││││││││100年1月28日匯款新臺幣96萬元予││││││陳慧敏││││││││││││100年1月31日匯款新臺幣53萬5265││││││元予陳慧敏（調卷第21頁）││││││││││││100年2月24日匯款新臺幣50萬元予││││││陳慧敏（調卷第21頁）│││││││├─┼────┼────┼─────┤100年2月25日匯款新臺幣103萬││2│鄭羽庭（│100年1月│48萬元交予│2187元予陳慧敏（調卷第21頁）│││蔡冰柔）│底（本院│蔡冰柔│││││卷第155││││││頁）│││├─┼────┼────┼─────┤││3│鄭絜芸（│100年1月│48萬元交予││││蔡冰柔）│底（本院│蔡冰柔│││││卷第155││││││頁）│││├─┼────┼────┼─────┤││4│蔡千貽（│同上│16萬元交予││││蔡冰柔）││蔡冰柔││├─┼────┼────┼─────┤││5│謝秉真（│100年間│第1次交付││││蔡冰柔）││60萬元，││││││第2次交付││││││48萬元予蔡││││││冰柔（本院││││││卷第144││││││-145頁）││├─┼────┼────┼─────┤││6│程文鳳（│100年初│交付現金16││││蔡冰柔）││萬元││││││予蔡冰柔││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│7│蔡耀賢│100年1、│交付新臺│業經蔡耀賢證述（本院卷10-11頁││││2月間│幣300多萬│），另有AIPOST集團帳戶列明細在││││││元現金予蔡│卷可查，代號boris268268（見偵│││││冰柔及陳慧│二卷第36頁）│││││敏││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│8│林惠寬（│99年11月│6-7000美金│帳戶代號：kuan0323│││陳慧敏）│20日至│（本院卷二│││││100年間│第111頁）││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│9│陳宥臻（│99年11月│交付新臺幣││││林惠寬）│間│16萬7500元││││││予林惠寬││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│10│葉怡淳（│99年11月│合計交付新││││陳宥臻）│25日及其│臺幣1、20│││││後│萬元（本院││││││卷二第143││││││頁）││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│11│黃筠心（│99年12月│500元美金││││葉怡淳）├────┼─────┼───────────────┤│││100年1月│新臺幣20萬│││││底│6000元││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│12│李紫恩（│100年3月│匯款新臺幣││││葉怡淳）│29日│3萬元至葉││││││怡淳之郵局││││││帳戶││││├────┼─────┼───────────────┤│││100年3月│匯款新臺幣│││││30日│3萬元至葉││││││怡淳之郵局││││││帳戶││││├────┼─────┼───────────────┤│││100年4月│匯款新臺幣│││││13日│3萬2000元││││││至葉怡淳之││││││郵局帳戶││││││││││├────┼─────┼───────────────┤│││100年5月│匯款新臺幣│││││1日│3萬2000元││││││至葉怡淳之││││││郵局帳戶││││││││││├────┼─────┼───────────────┤│││100年5月│匯款新臺幣│││││16日│48萬元至葉││││││怡淳之郵局││││││帳戶││││││││││├────┼─────┼───────────────┤│││100年5月│匯款新臺幣│││││19日│16萬元至葉││││││怡淳之郵局││││││帳戶││││││││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│13│林呂玉盡│100年7月│3次交付現││││（李紫恩│間│金共9萬6千││││）││元予李紫恩││││││││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│14│曾秀炤（│100年4月│匯款102萬│曾秀炤主張給付現金26萬元，惟被│││王美華）│25日│元，另給付│告陳慧敏僅之其中10萬元部分不爭│││││現金10萬元│執（上開附民卷第26頁）│││││予陳慧敏││││├────┼─────┤││││100年5月│匯款16萬元│││││18日│予陳慧敏││││├────┼─────┤││││100年5月│匯款32萬元│││││25日│予陳慧敏││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│15│鍾瑞茗（│100年1月│匯款16萬元│鍾瑞茗主張另給付被告陳慧敏49萬│││王美華）│12日│予陳慧敏│2千元部分，並未舉證，且為被告│││├────┼─────┤陳慧敏所否認，不予認定（上開附││││100年4月│匯款16萬元│民卷第26頁）││││13日│予陳慧敏││││├────┼─────┤││││100年4月│匯款13萬2│││││25日│千元元予陳││││││慧敏││││├────┼─────┤││││100年5月│匯款16萬元│││││4日│予陳慧敏││├─┼────┼────┼─────┼───────────────┤│16│張靜（王│100年5月│給付現金美│張靜主張給付現金2次計19萬2千元│││美華）│間│金3000元（│，惟被告陳慧敏僅承認其中美金│││││折合台幣9│3000元部分（上開附民卷第26頁）│││││萬6千元）││└─┴────┴────┴─────┴───────────────┘