裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1245號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1080號中華民國96年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1410號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前⑴於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以91年度毒聲字第4300號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治，於92年1月21日釋放出監，並於92年7月23日執行完畢，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年8月5日以92年度戒毒偵字第704號為不起訴處分確定；⑵於94年間，復因施用毒品案件，經同院分別以94年度訴字878號及94年度簡字第3634號判處有期徒刑6月及3月確定，2罪併定應執行有期徒刑8月，甫於95年2月27日縮刑期滿執行完畢。
二、詎仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月18日某時，在高雄市鼓山區某處之公園廁所內，以注射針筒注射之方式，施用海洛因1次。 嗣經警 於翌日11時30分許，在其位於高雄市○○區○○里○○○路○○○巷○○號之住處，因其為毒品治安列管人口，為警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核此敘明。
二、上揭犯行，業據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告於上開時地為員警查獲所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院96年1月29日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：E029號）、查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼、姓名對照登記表各1紙附卷可稽。是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以91年度毒聲字第4300號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院裁定停止戒治，於92年1月21日釋放出監，並於92年7月23日執行完畢，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年8月5日以92年度戒毒偵字第704號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之前科紀錄，於95年2月27日縮刑期滿執行完畢之情，有上開前案紀錄表1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、上訴移送本院併辦部分（96年度偵字第4546號）略以：被告甲○○於96年4月21日22時許，在高雄市壽山公園廁所內，以海洛因加水後注射方式施用第一級毒品海洛因，嗣於96年
4月23日14時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號為警拘提到案，經警方採被告尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，該部分與原判決有包括上一罪之集合犯關係，應一併審判云云。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自無連續犯之適用，應適用新法分別予以論罪，併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。仍應審酌其先後施用毒品犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，然查：本案之犯罪時間為96年1月19日，與移送本院併辦之犯罪時間為96年4月21日，二者相隔之時間相隔3個月之久，且被告係上開犯行被移送偵辦後，再度因施用第一級毒品而再被查獲，已阻斷其施用毒品之一次決意，況且客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質。綜此，毒品危害防制條例10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。本件被告於新法施行後之96年4月21日22時許，施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法予以論罪，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
六、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告無視毒品可能對自身及家庭所造成之戕害，及對社會治安形成之潛在危險，屢犯施用毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，量處有期徒刑8月。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，以被告甲○○於96年4月21日22時許，在高雄市壽山公園廁所內，以海洛因加水後注射方式施用第一級毒品海洛因，嗣於96年4月23日14時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號為警拘提到案，經警方採被告尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，該部分犯行與起訴部分係集合犯，原判決未及併予審理為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。故檢察官移送本院併辦部分應退回檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年7月12日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月12日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。