裁判字號：臺灣桃園地方法院111年簡上字第592號刑事判決
裁判日期：民國112年04月12日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度簡上字第592號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許伯榮指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院於中華民國111年7月22日111年度審簡字第555號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第1047號），提起上訴，本院管轄之第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：本案係在民國111年9月28日繫屬本院第二審合議庭，應適用現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，被告並未上訴，檢察官不服提起上訴，其上訴書僅載明不服原審判決關於累犯之認定及應加重其刑之理由，有上訴書在卷可查，可見上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部分上訴，依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條（罪名）等其餘部分則非本院審判範圍，均依原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。
㈡雖最高法院刑事大法庭於111年4月27日作成110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定），其主文為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語，然大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，且累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，縱使肯認「系爭裁定」主文見解，亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。而長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否成立累犯之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」之情形，而具有證據能力，實務上亦持肯定見解而予以援用。於釋字第775號解釋公布之後，法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法(至是否依累犯規定加再重其刑，乃後述效果之範疇)。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求（「系爭裁定」 林勤純 法官不同意見書參照）。從而，檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」或者以「臺灣高等法院被告前案紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。倘若法院認為前開二種紀錄表證明被告為累犯之證明力未臻足備，自得依檢察官聲請或依職權調閱相關前案執行卷宗以資佐證，並由法院踐行調查、辯論程序後援為判決之基礎。是以「系爭裁定」參、一、（三）所示：「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」見解，參諸上開說明，容有誤會，亦乏通案之拘束效力。
㈢就成立累犯者如何加重其刑部分，林勤純法官不同意見書亦闡明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重(加重比例)」關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」等語綦詳，是累犯之刑度加重，與刑法第57條所列各項量刑因子實難斷然割裂，法院於科刑時原應就檢察官所提出之累犯加重事由，交互參酌被告於個案中所具有之量刑因子予以統籌量定，以求量刑衡平妥適。
㈣本案檢察官已就聲請簡易判決處刑書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，並檢附被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，將之與卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表相互比對，已足作為認定被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，原審無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決。
三、駁回上訴之理由：
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。是以，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。
㈡次按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決參照）。
㈢經查：
1.檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實載明「許伯榮前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第2029號裁定應執行有期徒刑11月15日確定，於民國108年5月12日徒刑期滿執畢出監」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。檢察官上訴後，公訴檢察官復提出本院107年度聲字第2029號裁定及臺灣桃園地方檢察署檢察官執行指揮書為證，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。且被告上開執行紀錄，經本院審理時依法調查及辯論，未見被告及其辯護人爭執，依據前開說明，自得採為判斷之依據，足認被告確係於其前案受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。
2.參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本件檢察官於聲請簡易判決處刑書僅記載「並斟酌依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑」，亦即檢察官僅請法院參考累犯事實資料自行審酌，並未具體說明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，故檢察官就被告應否加重刑度之事項（例如：是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節）未予具體指明，而檢察官上訴後，於本院審理時，亦未就上開情事予以指明，法院自無從依職權對被告為應依累犯規定加重其刑之不利認定。
㈣綜上，依本案聲請簡易判決處刑書之記載及附具之刑案資料查註紀錄表，可認檢察官已指明被告具有累犯事實與證據，公訴檢察官於本院審理時並為主張及實質舉證，原審判決未依刑法第47條第1項規定論以累犯，容有未合。惟被告雖合於累犯之要件，然是否依累犯規定加重其刑，聲請簡易判決處刑書僅記載「並斟酌依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑」，並未指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由，本院認被告無依累犯規定加重其刑之必要，則原審判決認檢察官未就被告累犯應加重其刑之事項具體指出證明方法，無依累犯規定加重其刑，並無違誤。原審判決於理由內說明其量刑事由，並將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，量處之刑核屬妥適，檢察官以原審未對被告論以累犯為由提起上訴，雖有理由，應屬無害於量刑結果之瑕疵，無撤銷之必要，仍予維持，檢察官提起之上訴，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏聲請簡易判決處刑，檢察官李孟亭提起上訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中華民國112年4月12日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官曾淑君法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊宇國中華民國112年4月13日附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決111年度審簡字第555號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許伯榮指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1047號），被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文許伯榮犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：許伯榮於民國110年9月3日下午5時35分許，至桃園市○○區○○路0000號 劉育珊 住處兼對外營業之電腦維修工作室前，為維修電腦而開啟未鎖之鐵門後，見工作室內無人，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，自大門進入工作室內，徒手竊取劉育珊所有、置於電腦桌上之新臺幣（下同）50元硬幣共40枚，共計竊得現金新臺幣（下同）2,000元得手後，迅即離去。嗣劉育珊發覺遭竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，進而循線查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告許伯榮分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人即告訴人劉育珊分別於警詢中之證述。
㈢現場蒐證照片、監視器錄影畫面翻拍照片、被告之身心障礙證明照片、職務報告。
三、論罪科刑：㈠查依現場勘察照片以觀（見偵字卷第30頁），該工作室門外
張貼有電腦維修之廣告，顯見該工作室具有對外營業之公眾得出入場所之性質，與單純住家不同，被告進入該工作室內行竊，自無從以刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜之罪責相繩。
㈡核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認應
依刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪處斷，尚有未洽，業如前述，惟起訴之基本社會事實相同，應依法變更起訴法條，附此敘明。
㈢依照司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項
可知，檢察官就前階段被告構成「累犯事實」負擔主張及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」負擔主張及說明責任，倘若檢察官未主張或具體指出累犯事實及加重事項之證明方法，為貫徹舉證責任之危險結果，以及刑事訴訟法第163條第2項但書目的性限縮以有利被告事項為限，法院既基於補充性之調查地位，得斟酌個案情節，曉諭檢察官聲請調查證據，縱未為補充性調查，而未認定被告構成累犯或加重其刑，亦難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官於本院準備程序時並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開意旨，本院自無從僅憑非屬原始資料之被告前案紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。㈣又雖本件檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項並未具體指
出證明方法，已如前述，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。衡以被告前於106年間因竊盜等案件，經本院以106年度審易字第2399號判決分別判處有期徒刑8月、4月又15日確定後，復經本院以107年度聲字第2029號裁定，定應執行刑為有期徒刑11月又15日確定，經入監執行後，於108年5月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，參酌被告於前開竊盜案件，經法院判處罪刑並執行完畢後5年內再犯本案竊盜犯行，足見被告素行不佳，且對刑罰之反應力亦屬薄弱，另審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本件竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，惟念被告犯後尚能坦承犯行，非無悔意，並斟酌被告之生活及經濟狀況、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：查被告竊得之零錢共計2,000元，均屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第300條、第454條第1項、第450條第1項，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案由檢察官楊挺宏提起公訴，經檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國111年7月22日
刑事審查庭法官李雅雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官沈詩婷中華民國111年7月25日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。