裁判字號：臺灣高等法院96年軍上字第10號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決96年度軍上字第10號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院95年度上訴字第101號，中華民國95年12月10日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署95年偵緝字第061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、本件第一審判決認定上訴人即被告甲○○係金門防衛指揮部砲兵指揮部二營五連二兵野戰砲兵（民國95年3月21日入伍、義務役），曾於民國（下同）93年間犯詐欺罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以300元折算1日，於94年9月17日執畢出監。入伍後於95年8月9日8時30分，自金門地請假離營，應於同年月10日19時返營銷假，因與女友感情生變，不堪忍受單位同僚議論，竟萌生長期脫免職役之意圖，逾假未歸，棄役潛逃，匿居台北縣板橋市一帶，賴己積蓄維生，迄同年8月29日22時許，始在台北縣板橋市○○街○○號「網腳」網咖店，遭板橋憲兵隊隊員緝獲之事實，業據被告甲○○坦白承認；且被告離去職役後，經金門防衛指揮部砲兵指揮部二營於95年8月11日以（95）瀚孝字第0459號函發布離營通報，亦有該通報影本附卷可稽。
三、原判決維持第一審論處上訴人即被告意圖長期脫免職役而離去職役，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在二審之上訴，係依憑上訴人離去職役後，經該營於95年8月11日以（95）瀚孝字第0459號發布離營通報，有該通報影本在卷可憑。另佐以上訴人於審理時自承：「我因為感情因素，在休假期間就決定不回部隊」、「輔導長有到家中要我回部隊，我回答說我事情處理完就回去，結果沒有回去」云云（見第一審卷第35頁，原審卷第12頁、第33頁至第34頁）；及上訴人之輔導長 黃友信 中尉於偵查中到庭結證稱：被告甲○○逾假後，於95年8月11日上午8時許曾親自到被告家中與被告之父親共同規勸被告返營，然被告仍以事情尚未處理完畢為由，堅拒返營等語（見偵查卷第5頁背面）；足資證明被告確有長期脫免職役而離去職役之意圖；為其論罪之基礎。復就上訴人提起第二審上訴所辯：伊家境清寒，需賺錢貼補家用，且犯罪後已深知悔悟，請酌予輕判乙節；敘明：事實審之軍事法院就量刑之輕重，於審判上本有自由裁量之權，如已審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定程度，即非當事人所能強求；本件原判決審酌被告年輕識淺，僅因感情因素即率爾棄役不顧，不思以正當管道積極尋求返營，逃亡10餘日始由憲兵緝獲，顯見法紀觀念淡薄，及到案後坦承犯行，犯後態度良好，深表悔意，認公訴人求處有期徒刑一年六月，尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，以資懲儆，核其認事、用法及量刑均無不當，應判予維持等理由甚詳。
四、被告上訴意旨雖以：㈠依軍事審判法第116條前段，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。查陸海空軍刑法第39條「意圖長期脫免而逃亡罪」及第40條「普通逃亡罪」之間的分野，是在於是否具有「長期脫免」之意圖，此犯意即屬構成犯罪事實之一部分，依前揭法條說明，自應依證據認定之才屬適法。㈡然查，原審認為被告有長期脫免的犯意，所依靠的證據，乃為被告於原審判決書所自承「我因為感情因素，在休假期間就決定不回部隊」、「輔導長有到家中要我回部隊，我回答說我事情處理完就回去，結果沒回去」等語，及被告部隊輔導長於偵查中所稱「被告 洪勝鈞 逾假後，於95年8月11日8時許曾親自到被告家中被告之父親共同規勸被告返營，然被告仍以事情尚未處理完為由，堅拒返營」等情，據以推斷被告有長期脫免之意圖，固非無見。但查所謂「長期脫免之意圖」在法律上屬於目的犯，主觀上，需具備故意之構成要件及法定之不法意圖，否則犯罪無以成立。析言之，被告須以具有永久結束職役關係而離去其所部屬單位之決意為必要，如僅是短暫離去，尚難以該罪相繩。㈢復查被告是因為感情因素，為求情緒安撫平復，而萌生短暫脫離部隊之意圖，供訊中一再說明「事情處理完就回去」而當被告輔導長與父親勸返時，也因還未處理完畢，故暫時無法返營，若被告有長期脫免之意圖，大可無任何承諾之詞逕自離去，且並非此項理由，而須以永久離棄職役潛逃不歸營之方式逃避，故應認被告僅只有短暫之意圖。㈣綜上所述，依常理而論，尚難僅依被告逾假時未歸，滯留營外未及時返營即認其行為係出於永久脫免職役關係之決意，而有長期脫免意圖，原審僅依片面對此為深入探究，即率予探酌，據以論罪，顯有違背法令之虞云云。觀諸其上訴理由內容，僅在空言爭執其無「長期脫免意圖」；然上訴人是否有「長期脫免職役」之意圖，原屬事實審法院認定犯罪事實之職權犯圍，而依原審判決所載，並無理由矛盾之可言。上訴意旨，未能指出原判決有何違背法令之處，徒憑己見，就原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、據上論斷，應依軍事審判法第179條，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國96年2月27日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國96年3月2日