臺灣屏東地方法院民事判決 95年度屏簡字第193號
原 告
即反訴被告 甲○○
被 告
即反訴原告 乙○○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求返還土地事件，於中華民國96年1月23日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認反訴原告就反訴被告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段一五三
之七地號土地內如附圖一所示編號B部分面積九十平方公尺土地
之通行權存在。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段153之7地號土
地（下稱系爭土地）為原告所有，詎遭被告占用系爭土地上
如附圖一所示編號（B）部分，面積90平方公尺之土地（下
稱系爭道路）鋪設水泥、柏油供其通行使用，致原告無法使
用系爭土地之東南隅，爰依據民法767條及第179條，請求
被告移除系爭道路上之地上物，並將占用之土地返還原告，
且給付原告相當於租金之不當得利等語。並聲明：（一）被
告應將系爭土地上之系爭道路移除，並將上開占用部分土地
返還原告；（二）被告應給付原告新臺幣（下同）24,000元
，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按月給付原告560元；
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告係系爭土地之鄰地即坐落屏東縣○○鄉○○
○段153之5地號土地（下稱系爭153之5地號土地）之所
有權人。早於民國57年2月17日，訴外人 廖進喜 即系爭土地
當時之所有人與訴外人 劉慶水 即系爭153之5地號土地當時
之所有人曾簽訂土地交換契約書（下稱系爭契約書），約定
雙方交換使用土地，是被告得使用系爭土地上之系爭道路通
行，而原告既為訴外人廖進喜之繼承人，自應繼承上開約定
之義務。退步言，縱使無上開土地交換契約存在，被告依據
民法第787條對系爭土地仍有袋地通行權，得通行系爭道路
等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲
請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假
執行。
三、查兩造對於下列事項並不爭執，有土地登記謄本及除戶戶籍
謄本在卷可稽，且經本院至現場勘驗明確，復囑託屏東縣里
港地政事務所派員實施測量，製有勘驗筆錄、現場簡圖及土
地複丈成果圖各1紙在卷可稽，是應堪信為真實。
（一）訴外人廖進喜已經死亡，原告為其子。目前系爭土地之所
有權人為原告。
（二）訴外人劉慶水已經死亡，被告為其妻。目前系爭鄰地之所
有權人為被告。
（三）系爭153之5地號土地與公路並未鄰接。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告既辯稱其依據
系爭契約書及民法第787條，有權利用系爭道路通行等語，
為原告所否認，則依據首揭說明，自應由被告就上開對其有
利之事實，負舉證責任。經查：
（一）被告雖辯稱：訴外人廖進喜即系爭土地當時之所有人與訴
外人劉慶水即系爭鄰地當時之所有人曾簽訂系爭契約書，
約定雙方交換土地使用，原告既為訴外人廖進喜之繼承人
，自應繼承履行上開約定之義務云云，惟由附圖一即被告
現場指界之成果以觀，可知如附圖一所示（D）部分之舊
有水溝雖有利用系爭153之5地號土地，但面積僅有12平
方公尺，與面積有90平方公尺之系爭道路相較，顯不相當
，且如附圖一所示（C）部分土地，並非位在系爭153之
5地號土地，反而位在系爭土地上，前開土地現狀與系爭
契約上之圖示及記載相差甚遠，即無得出如被告所辯兩造
換地使用之約定確實存在之結論，故廖進喜與劉慶水間是
否確有交換土地使用之情事，已非無疑。其次，證人丁○
○到庭僅證稱：「（有無看過系爭契約書？）沒有看過。
簽名不是我簽，只是寫好給我蓋章。」、「（是誰拿給你
蓋的？）兩個人都有跟我講過，是姓劉拿給我蓋的。」、
「（當時跟你講有無談內容？）我不知道內容，雙方談好
，是因為好朋友，就請我當見證人。」、「（是否知道原
告與被告有換地？）是雙方長輩有談到換地，但這份契約
是不是寫換地我不知道。他們有講好換地的事情，我不知
道哪塊土地換哪塊土地，我只是在契約寫好時候當他們的
見證人，是誰寫的我不知道。」等語（見本院卷宗第80頁
至第81頁），可知證人丁○○僅因被告之被繼承人劉慶水
單方之要求，即在系爭契約書「見證人」欄上蓋章，對系
爭契約之內容均無所悉，且未能證明系爭契約是否確有成
立、生效。此外，被告亦未提出其他有利之積極證據以實
其說，是應由被告負擔客觀上之舉證責任，故被告此部份
所辯，難謂有據。
（二）次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權
人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及
方法為之，民法第787條定有明文。另所謂「通行之必要
範圍」需尊重既存之法律關係與事實狀態，若鄰地已有既
存之道路，且袋地通行權人通行該既存道路，並未造成過
大負擔，則應優先考量採該現有之通行路線。經查，被告
所有之系爭153之5地號土地並無適宜之通路可聯絡公路
，如經由系爭土地上之系爭道路即可聯絡產業道路之事實
，已如前述，且另參系爭道路已鋪設水泥及柏油多年以供
被告通行之既存事實狀態，是依據上開法律規定及說明，
故原告主張其有利用系爭土地上如附圖一所示（B）部分
即系爭道路通行之袋地通行權，顯與法有據。另原告雖主
張被告應利用如附圖二所示之（甲）部分土地或如附圖三
所示之（丙）部分土地聯絡公路，方為適當云云，惟由附
圖二所示之（甲）部分土地觀之，可知上開通行方式須利
用到面積113平方公尺之土地，大於系爭道路之面積90平
方公尺，並須經過較多筆不同地號之土地方能聯絡道路，
且如附圖二所示之（甲）部分土地上現已有他人所設鐵製
鐵絲網圍籬及種植之蔬菜等情，業經本院至現場勘驗明確
，有勘驗筆錄及現場簡圖各1紙在卷可佐，若被告利用如
附圖二所示之（甲）部分土地通行，勢必須將拆除前開鐵
絲圍籬及移除種植之蔬菜，顯然前揭通行方案並非損害最
少之方法。其次，由附圖三所示（丙）部分土地以觀，亦
可知上揭通行方式須利用到面積110平方公尺之土地，仍
大於系爭道路之面積，並須利用到較多現為溝渠之坐落屏
東縣○○鄉○○○段117之1地號土地（下稱系爭117之
1土地），徒生不便，且若利用由附圖三所示（丙）部分
土地來聯絡公路，將產生1個緊鄰系爭117之1土地上溝
渠之近90度大彎道，對被告之出入安全上顯有危害。此外
，原告雖又主張：被告如利用系爭道路通行，將致如附圖
一所示（A）部分土地成為畸零地，無法利用云云，然依
據建築法第44條，所謂之「畸零地」係指建築基地面積畸
零狹小不合規定者，非符合一定之條件，不得供建築之土
地而言，本件系爭土地性質上並非建築法上之建築基地，
即應無所謂成為「畸零地」與否之問題，且如附圖一所示
（A）部分之面積仍有120平方公尺，亦無過於狹小而無
法有效利用之情事，是被告此部分之主張，顯有誤會，仍
屬無據。綜上，本院權衡兩造利害得失及前開規定之立法
意旨等情後，認為通行系爭道路即如附圖一所示（B）部
分土地，應為系爭153之5地號土地向外聯絡公路之適當
方案，應予准許。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之
虞者，得請求防止之。另無法律上之原因而受利益，致他人
受損害者，應返還其利益，民法第767條及第179條分別定
有明文。經查，原告雖為系爭土地之所有權人，但被告依據
民法第787條就系爭土地確實享有袋地通行權，得通行系爭
土地上之系爭道路，是被告即享有占有使用系爭道路之合法
權源，並非無權占有。從而，原告依據民法第767條及第17
9條，請求被告將系爭道路上之地上物移除，並將上開占用
部分土地返還原告，暨應給付原告24,000元，及自起訴狀繕
本送達被告翌日起，按月給付原告560元，均無理由，應予
駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗
，應併予駁回
貳、反訴部分：
一、本訴被告於言詞辯論終結前，以與本訴防禦方法相牽連之訴
訟標的對本訴原告提起反訴，核與民事訴訟法第260條之規
定相符，應予准許。
二、反訴原告主張：系爭153之5地號土地與公路並無適宜之聯
絡，是被告依據民法第787條之規定，對系爭土地擁有袋地
通行權，得利用系爭土地通行至公路等語。並聲明：（一）
先位主張確認反訴原告對反訴被告所有系爭土地如附圖一所
示（B）部分土地之通行權存在；（二）備位主張確認反訴
原告對反訴被告所有系爭土地如附圖三所示（丙）部分土地
之通行權存在。
三、反訴被告則以：縱使反訴原告主張袋地通行權，但反訴原告
利用如附圖二所示（甲）部分，即可達成通行目的，退步言
，若需通行系爭土地，亦可利用如附圖三所示（丙）部分土
地，即可達成通行至道路之目的等語置辯。並聲明：反訴原
告之訴駁回。
四、經查：
（一）如上開本訴部分所述，本院權衡兩造利害得失及民法第78
7條之立法意旨後，認為系爭土地上如附圖一所示（B）
部分土地，應為反訴原告所有之系爭153之5地號土地向
外聯絡公路之適當通行方案。
（二）從而，反訴原告依民法第787條之規定，請求確認反訴原
告對反訴被告所有之系爭土地上如附圖一所示（B）部分
土地之通行權存在，為有理由，應予准許。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他事證與
主張，經審酌後核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併
此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由
，應依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
臺灣屏東地方法院屏東簡易庭
法 官 葉力旗
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 李勝群
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日