裁判字號：最高法院96年台上字第362號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三六二號上訴人甲○○選任辯護人 溫三郎 律師
邱創舜 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十三年四月九日第二審判決（九十二年度上訴字第二三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第三二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪刑（處有期徒刑二年三月）。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、上訴人於警詢之自白係因警員之誤導，非出於任意性，基於毒樹果實理論，應認上訴人在偵查及審理中之自白，亦非出於任意性。原判決理由說明未採取上訴人之警詢筆錄，而認上訴人聲請勘驗警詢筆錄為無必要，惟上訴人於民國九十一年七月二十一日警詢中明確供承，上訴人非欲對被害人進行強制性交，僅為「探詢」被害人甲女（姓名、年籍詳卷）與之「猥褻」之意願，此依上訴人在警詢中供稱：「（你所指之『用』是何意義？）我所謂的『用』是抱的意思」即明；且上訴人就有無供承曾觸及被害人之生殖器官一節，前後亦有出入，自有勘驗警詢錄音帶之必要，原判決未依上訴人之聲請予以調查，自有調查職責未盡之違法。又上訴人之自白，均只就求歡行為所為之敘述，並不能作為以強暴之方法而為性交之證明，原判決採證亦屬違法。㈡、證人 張伊雯 於警詢及審理中證述：「我問她（甲女）是否發生什麼事，她回答我說『甲○○對我說一些有的沒有的』，我告訴她講一些有的沒有的有需要報案嗎？我又問她是否發生什麼事，她回答沒有。再來好像她家裡的人打電話來，被害人在哭，大聲說沒有，電話交給我聽，被害人的姊姊表示要我對他妹妹的事情負責，我問被害人到底發生什麼事，但是沒有說具體內容；快一點（鐘）的時候，她問我附近有沒有警察局或派出所，說要報案，因甲○○跑到她房間去，講一些有的沒的」等語，並不能證明甲女遭上訴人性侵害，亦無法憑上開證言評斷究屬強制性交或僅為猥褻，原判決據以認定甲女確遭上訴人性侵害，未說明其認定之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈢、證人 洪雅琳 於案發當日投宿金帝飯店五０二號房間，即甲女住宿之五０三房隔鄰，而金帝飯店之隔音效果甚差，隔房有人出入談話，均得清楚聽悉，原判決既推論證人當時可能在沐浴、吹頭髮或下樓，而未聽見甲女叫喊，卻又駁回原審辯護人再傳訊證人洪雅琳之聲請，應有調查未盡及判決理由矛盾之違法。㈣、甲女於警詢指稱：「我就聽到敲門的聲音，我以為甲○○要拿旅行團名牌給我，我便開門讓甲○○進入，甲○○進入屋內後，就直接坐在我睡覺的床舖上，我見狀就坐在屋內另一床舖上，當時甲○○問我要不要陪他出去吃飯喝酒，我見甲○○略有酒意，我便答稱不要，隨即起身欲離開房間，甲○○將電視機打開且調高音量，將我拉到床邊出手伸入我的睡衣內撫摸我的胸部，我見狀伸出手抵抗，甲○○見我抵抗，就對我說沒關係等語後，就將我壓在床上，將我的內褲脫去，這時我便極力反抗，用嘴咬甲○○的手臂，甲○○不但沒有停止對我的侵害，還出手將我的雙腳打開，且撫摸我的下體，又將手指插入我的陰道，這時我就用腳將甲○○踢開，並起身往房外跑，並叫甲○○出去，甲○○見我已逃離房間，並跑到走廊才離開房間，我無其他明顯傷痕，甲○○沒有親吻我」等語；惟於偵查中稱：「被告敲門，說要請我吃宵夜，我以時間太晚予以回絕，他卻直接入我房門坐在我床上，我就坐在另一張床，他又改口說要邀我喝酒，我又拒絕他，我看他已經有點醉，便開門請他出去，他卻強拉我，（把我）壓倒在床上，並伸手從睡衣領口撫摸我胸部，當時我沒有穿內衣，他將我睡衣肩帶扯開，我上半身有一半曝露在外，我說不要，不要，他說沒關係，並又繼續撫摸我胸部並強吻我，我用力踢開他，但沒有成功，然後他用手伸進我睡衣的下擺，我有穿內褲，他強行脫掉我的內褲，並將手指伸入我的下體，我就一腳把他踢開，他又撲上來，把我壓下來，用雙手掰開我的雙腿，他整個趴上來，他陰莖有勃起，他有穿衣服，但我怕他會進一步動作，所以我便咬傷他右手手腕，他便起身，我便跑到門口大叫，他便離開我房間」等語；是甲女從上訴人進門之原因及進門後是否違反其意願撫摸胸部，至強脫內褲、咬傷及上訴人以手指插入其陰道等，有關「以強暴之方法而為性交」之連續重要過程，警詢及偵查供述前後矛盾，且甲女衣物並未遭到破壞，身體亦無外傷，而上訴人除手臂上有淺淺齒印外，手指並無甲女DNA反應，均無證據顯示被害人之指訴與事實相符，在此瑕疵未究明前，遽採為有罪判決之依據，尚難謂適法。又原判決以甲女單方面臆測之指述為證據，亦有違誤。㈤、原判決固採金門縣警察局九十一年十月二十九日金警字第0000000000號函所附內政部警政署刑事警察局九十一年十月二日刑醫字第0000000000號鑑定書所載，甲女指甲不排除留有上訴人DNA之可能，認上訴人有使用暴力之可能。惟該鑑驗書所謂「不排除留有上訴人DNA之可能」，究指何意？該DNA係指甲女體內何處之
DNA？是否足以證明甲女何處遭攻擊致受傷？況上訴人身上除齒痕外未有任何傷害，甲女未受傷，均為原判決確認之事實，則所謂「指甲不排除留有上訴人DNA」，顯與卷內證據不符。且從卷附照片觀察，上訴人手臂上之「齒印」，非常輕淺，未達受傷程度，倘甲女所言係激烈抗拒所咬傷，衡情不可能僅留下淡淡齒印，原判決採證尚有失當。㈥、甲女所帶之旅行團原不派領隊，係甲女積極爭取加入擔任領隊，又甲女要求上訴人為其安排住宿金帝飯店，此經證人 石美蕊 、 黃幸珊 於原審結證屬實。且上訴人曾邀甲女一同晚餐，甲女同意後因故未一同進餐，然上訴人欲前往甲女房間前曾打電話予甲女，經其同意始前往進入房間，甲女當時僅穿內褲及肩帶式睡衣，未著胸罩，足見甲女與上訴人非常熟悉且欲進一步發展，上訴人誤以為甲女願意與其發展進一步關係，略施強力以探詢甲女意願，遭拒後即行離去，足見上訴人絕無妨害性自主之犯意，否則依二人之體型、體力，甲女焉能毫髮未傷而開門請上訴人離開房間？原判決之認定顯與經驗法則有違等語。惟查：原判決依憑上訴人自承有於原判決事實欄所載之時地至甲女住宿之房間擁抱甲女，並撫摸甲女胸部，且遭甲女咬傷之供詞、甲女之指訴、證人張伊雯之證詞、金門縣警察局九十一年十月二十九日金警刑字第0000000000號函所附內政部警政署刑事警察局九十一年十月二日刑醫字第0000000000號鑑驗書、上訴人右手臂受傷之照片三張、金門縣立醫院診斷證明書一紙、金門縣警察局九十三年一月六日金警刑字第0000000000號函一件及原審至金帝飯店勘驗之結果、金帝飯店現場照片六張等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之強制性交未遂犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：案發當晚，曾同意要請甲女吃晚飯，因處理旅行團團務，一時忘記，迄當晚處理完後，方想起與甲女吃飯一事，乃先打電話予甲女，甲女接了電話卻沒有出聲，伊以為甲女生氣，乃上去房間欲安慰甲女。伊進去後先打開電視看樂透，並說來啊來啊抱一下，別生氣，伊雖有從正面抱甲女，雙手撫摸甲女胸部，甲女則慢慢咬伊，但未將甲女內褲脫掉並撫摸下體云云，認非可採，已詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又按證據排除法則之毒樹果實原則，係指依非法程序取得之證據，原則上無證據能力而不得使用；非謂警詢中之自白非出於任意性，即謂其偵查審理中之自白，亦當然認係出於非任意性而應予排除。原判決理由說明：「上訴人於偵查中及原審除否認脫去甲女內褲並以手指插入甲女陰道犯行外，其餘對其將甲女拉過來並抱住甲女後，壓制於床上、撫摸甲女胸部、身體下部、屁股，而甲女有反抗等情節均供承不諱，核與甲女指述上訴人侵犯之過程相符」等語（見原判決正本第三頁）；經核與卷內資料相符；且上訴人不僅在偵查中供承：「有把甲女抱到床上、撫摸其胸部，但不是壓在床上的時候抱的」等語，且在審理中亦供認：「有把甲女抱到床上、除去甲女睡衣肩帶、撫摸甲女胸部、身體下部、屁股，而甲女有反抗，亦有遭甲女咬傷」等語（見訴字卷第十六至第十七頁、第一一七至一五一頁）；上訴人上開偵查、審理中之自白，即無非任意性事由，原判決予以採取，並無違背證據法則，不能指為違法。上訴意旨以上訴人之警詢係出於非自由意志，其偵查及審理之自白亦當然係出於非自由意志云云，係徒憑己意，任意指摘；而原判決理由既已說明未採取上訴人之警詢供詞為判決之依據（見原判決正本第十一頁），則原判決理由未詳細說明不予勘驗其警詢錄音帶之理由，稍有疏略，但於判決結果不生影響；上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決引用證人即金帝飯店老板兼櫃檯張伊雯之證詞，僅係說明甲女被侵害後確有哭泣、向家人訴說及準備報警等被害後之情狀，堪以佐證甲女指訴有被性侵害之指訴，尚屬有憑（見原判決正本第三至第四頁），核與卷內資料相符，且亦不得據為有利於上訴人之認定，又原判決既非僅以證人張伊雯之上開證詞，直接推認上訴人有性侵害甲女之事實；上訴意旨㈡執以指摘，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式。原判決理由說明雖證人洪雅琳供稱：案發當時伊投宿金帝飯店五０二號房間，與五０三號房間隔音不佳等語，惟依原審勘驗現場之結果及依卷內資料，綜合判斷之結果，認不能為有利上訴人之認定（見原判決正本第七、八頁）；已詳敘其判斷之依據及憑以認定之理由，核與卷內資料相符，判決並無違誤，且原判決復說明證人洪雅琳已經第一審依上訴人之聲請傳喚到庭，就待證事項供證甚明，無再行傳喚之必要，原審未再予傳喚作證，自不違法（見原判決正本第七頁至第八頁）；上訴意旨㈢置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許；因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。又就證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。原判決已就被害人指訴，有前後不一之情形，說明其取捨證據之理由（見原判決正本第六頁），於證據法則並無違誤。再按刑法第二百二十一條之強制性交罪，以行為人實施強暴之手段而為性交，即足成立，其使用之手段並不以致被害人不能抗拒之程度為要件。原判決已就甲女自陳當時並未受傷，衣物無明顯破損之情形，說明上訴人當時所使用之手段不至過於激烈，但尚不能據以推翻全案事證，認甲女之指訴係屬不實（見原判決正本第七頁），經核尚無違背證據法則；則上開事證，已經原審予以綜合判斷，並詳敘其取捨證據與證據證明力得心證之判斷之理由，核係事實審法院無違證據法則適法職權之行使，並無判決不備理由及理由矛盾之情形；上訴意旨㈣執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由說明：「上訴人於偵查中及原審除否認脫去甲女內褲並以手指插入甲女陰道犯行外，其餘對其將甲女拉過來並抱住甲女後，壓制於床上、撫摸甲女胸部、身體下部、屁股，而甲女有反抗等情節均供承不諱，經核與甲女指述上訴人侵犯之過程相符。而甲女於抗拒中，其指甲不排除留有上訴人DNA之可能，亦有金門縣警察局九十一年十月二十九日金警刑字第0000000000號函所附內政部警政署刑事警察局九十一年十月二日刑醫字第0000000000號鑑驗書可稽，此外復有上訴人在侵害過程遭甲女咬傷右手臂之照片三張在卷可稽，均足以佐證上述甲女之指訴，有事實上之依據」等語（見原判決正本第三頁），均核與卷內資料相符；又依卷內資料，上訴人在原審供承：「（你身上的傷如何來的？）抓傷的，他（甲女）咬我的時候抓傷的」等語（見訴字卷第十七頁），且有上訴人手臂被抓傷之照片一張在卷可參（見偵字卷第三二、三三頁），是原判決認定上訴人有對甲女強制性交未遂，核與卷內資料相符，縱排除內政部警政署刑事警察局九十一年十月二日刑醫字第0000000000號鑑驗書，亦無從動搖原判決所確認之事實，則上開鑑定之結果，於判決結果不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。又依上開鑑定書之記載，關於甲女部分之檢體係採自甲女之身體，鑑定結果呈現甲女之DNA應屬自然；再原判決並未認定上訴人指甲有甲女之DNA成份，亦未據為不利上訴人之認定；上訴意旨㈤未依卷內資料，徒憑己意，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由已就證人石美蕊證稱本次甲女係自己爭取帶團領隊到金門之證詞，不能為有利上訴人之認定之理由（見原判決正本第五頁至第六頁），並就上訴人所辯當晚原約甲女晚餐，甚至當晚甲女在房間內未著內衣等情，係對其有愛意等語，不足據為甲女有同意與其有親密關係之理由（見原判決正本第四頁至第五頁），判決並無違誤，且依卷內資料，甲女在警詢及偵查中均陳稱：當晚以為上訴人要送旅行團名牌來（見偵字卷第十五頁、第五七頁），且依上訴人聲請傳喚之證人石美蕊在第一審證稱：「因為被害人（即甲女）帶團來金門的時候沒有掛行李（旅）牌，所以行李運到馬祖去，所以被害人要求金天王旅行社將胸牌及行李牌交給被害人」等語（見訴字卷第四六頁），則甲女當日同意與上訴人見面，並無不合常情之情形，而上訴人亦自承與甲女並非男女朋友關係，亦無私情交往，自不能以甲女爭取帶團並預訂投宿金帝飯店及同意一同用晚餐，即係同意與上訴人發生親密關係，原判決理由說明，上開情節均不能為有利上訴人之認定，即無違證據法則，判決並無違誤；又依卷內資料，上訴人自稱當晚到金帝飯店時，打甲女電話沒有回答（見訴字卷第十六頁），上訴意旨以其到甲女房間係事先打電話經甲女同意云云，亦與卷內資料不符。上訴意旨㈥，未依據卷證資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞再行指摘，自非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十二日
Ａ