裁判字號：最高法院98年台上字第749號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第
九六三、一九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人連續殺人罪刑。固非無見。
惟查：（一）、鑑定意見亦為證據之一種，事實審法院對於其證明力有自由心證予以判斷之職權。如認鑑定人之鑑定意見未盡明瞭，自應命該鑑定人再為說明，經再提出更明確之報告後，始得予以審酌取捨，並說明取捨之得心證理由。原判決認定上訴人有其事實欄所示殺害被害人 藍國富 之犯行，主要係依憑卷附法醫研究所關於藍國富右胸部刀傷之鑑定意見，認「檢送摺疊刀一把為一多種工具，包括鋸齒、開罐齒、探針狀、老虎鉗頭及刀刃器，較可能為刀刃器，其單刃之刀刃部長七公分，呈前尖、中寬、基柄部微窄些，最寬處為距刀尖二．五公分處之刀寬為一．八公分，其除刀刃近刀柄處為一．五公分，由此摺疊刀之刀寬、刀刃長度均不超越傷口之寬、深及單刃傷口等均呈不相違背之符合狀。再由檢送摺疊刀之刀背附有老虎鉗之把手尖端處，似可造成死亡藍國富胸前刀傷中頭端刀柄之印痕，此把摺疊刀確似吻合藍國富胸前之穿刺傷口。」（見第一審卷㈡第一九七、一九八頁），因認扣案摺疊刀與藍國富致命之胸部穿刺傷口相符，而可能為殺害藍國富之兇刀為其論據。細繹該鑑定意見，其資為判斷扣案摺疊刀與藍國富胸前傷口吻合之原因，一為「摺疊刀之刀寬、刀刃長度均不超越傷口之寬、深及單刃傷口等均呈不相違背之符合狀」；另一為「摺疊刀之刀背附有老虎鉗之把手尖端處，似可造成死亡藍國富胸前刀傷中頭端刀柄之印痕」。然前者所指扣案摺疊刀之刀刃係單刃且寬度未超過藍國富右胸傷口寬度一情，似僅不排除該刀造成該傷口之可能性，尚無從積極證明該傷口必係該摺疊刀所造成；後者指明該摺疊刀刀背所附老虎鉗把手尖端處與藍國富傷口之印痕相符一節，如果屬實，或堪據以認定該摺疊刀即為刺殺藍國富之凶刀，然其所謂刀背上「老虎鉗之把手尖端處」，究係何所指？又所稱藍國富傷口上有一印痕，其認定所憑之依據為何？並無隻字片語敘及，殊欠明瞭。而觀諸卷附藍國富之解剖紀錄報告，並無該印痕之記載（相驗卷第十七至三十頁），另藍國富死亡之相驗照片，亦未顯示其右胸傷口有該印痕（同卷第十、十一頁）。原判決就此未進一步調查釐清，亦未為任何必要之說明，逕採信該鑑定報告，遽為不利上訴人之認定，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。（二）、證人 王念生 於第一審證稱案發當時，其於現場曾見有二、三位年輕人持長約三十公分之短刀等語（見第一審卷第二七七頁），以該等短刀之長度，對照原判決所認定藍國富上開右胸穿刺傷深約六．一公分，依吾人日常生活之經驗，自有造成該右胸傷口之可能，故王念生所言苟屬非虛，當天藍國富遭上訴人以外之他人持刀刺殺之可能性即無法完全排除，其證言自屬有利上訴人之證據。乃原判決未加查證，亦未說明殺害藍國富凶刀之特徵為何及其所憑認定之依據，即以該短刀之長度特徵與凶刀不符為由，認無法據為有利於上訴人之認定，其採證殊難謂為適合。（三）、上訴人始終否認持折疊刀殺害藍國富，先後辯稱：案發時尚有 郭建彰 、 謝順助 二人在場，謝順助曾在醫院表示郭建彰有刺對方一刀，民國九十二年五月六日上午十一時許， 蕭智元 、謝順助至台灣高雄看守所接見上訴人時，謝順助亦曾表示與藍國富搶槍時，上訴人所持之折疊刀並未開啟等情（見第一審卷一第六十七頁、第一二八頁；第二審卷二第二五二頁），上開各情是否屬實，與上訴人之利益有重大關係，自有詳予查明之必要。第一審雖曾傳喚證人蕭智元、謝順助及郭建彰到庭，然並未就上訴人主張之上述各節予以調查（見第一審卷一第一０六頁至第一０九頁、第一四九頁至第一五一頁、第二一九頁至第二二０頁），原審於本院發回前審理時，亦未曾傳訊上開證人，遽行判決，其證據調查職責尚嫌未盡，本院前次發回更審要旨業已指明。本次原審更審時雖再行傳喚蕭智元、謝順助到庭，然仍未就上開事項加以調查（見原審卷第八十五至九十二頁），致原有證據調查職責未盡之瑕疵猶然存在，原判決甚且未說明理由，逕自認定謝順助至醫院探望蕭智元時未曾提及郭建彰曾刺傷對方一刀，至台灣高雄看守所與上訴人會面時，亦未表示上訴人與藍國富搶槍時，所持之折疊刀並未打開等語，並據為不利上訴人之判斷，併有理由不備及證據上理由矛盾之違誤。（四）、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得就其前後陳述相異情形，比較分析其陳述作成時之主、客觀情勢，本於自由心證取捨酌採為裁判之基礎，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。藍國富遭刺殺之詳細經過如何，係判斷此部分殺人犯罪究係何人所為之重要待證事項，而依原判決之記載，並無任何證人供述在場目睹之情形，則證人 藍國猛 、 簡志吉 、 蔣元偉 於警詢、偵查及審理中所為關於事發當時上訴人一方是否僅上訴人持刀之供述，即係於案情之判斷極具重要性之證據。雖彼等或稱曾見一、二人持刀，或謂有二、三人持刀，或指當時上訴人持摺疊刀，蕭智元持類似瑞士刀，甚或供述案發當時僅上訴人一人持刀云云，先後供述不一，且有利與不利於上訴人互見，原審就此等重要證據仍應比較斟酌取捨。乃原判決竟徒以彼等前後陳述不一，率認俱不足資為認定本案事實之依據而悉予摒棄不採，所適用之證據法則已有不當。又本院發回前之原審判決另謂藍國猛、簡志吉、蔣元偉分別為藍國富之胞弟及友人，「衡情自有可能隨案情發展而為有利於死者藍國富而不利於上訴人之陳述」云云，似以彼等嗣後於審理中之陳述係偏頗藍國富而不利於上訴人，因認不足採信，則相較之下，自應認彼等先前所為之陳述屬實而可採。乃原審該更審前判決亦未採納彼等最初於警詢、偵查中所為之陳述作為判斷依據，有理由論述前後矛盾之違誤，本院前次發回意旨業已詳予指明。然原審更審判決竟仍照錄此部分論述，顯有違法之可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十六日
v