裁判字號：最高法院98年台上字第791號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九一號上訴人甲○○
3（乙○○
（丙○○
台南監獄台南分監執行）上列一人選任辯護人 楊惠雯 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第二五六二、三三０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品罪刑；又共同運輸第一級毒品罪刑（甲○○累犯）。改判論處丙○○幫助販賣第一級毒品罪刑；又丙○○其餘被訴部分無罪；固非無見。
惟查：㈠本件檢察官起訴事實係認「甲○○意圖營利，於民國九十五年十一月間與乙○○共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，謀議由乙○○前往越南購買海洛因，並以國際快捷郵包郵寄入境，再由甲○○負責在台取貨之方式，運輸管制物即第一級毒品海洛因來台」。如果無訛，則檢察官起訴事實似未包含甲○○、乙○○二人究有何意圖販賣而販入第一級毒品海洛因之犯行。乃原判決於理由內敘述「起訴書犯罪事實一已提及：被告（上訴人）甲○○『意圖營利』，與乙○○共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，謀議由乙○○前往越南地區『購買海洛因』，並以國際快遞包裹郵寄入境等事實，就被告甲○○、乙○○以營利意思販賣第一級毒品之事實已經起訴，惟證據及所犯法條漏未敘明此部分其觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，此部分經原審（第一審）判決，認其觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪，並經被告等提起上訴，本院（原審）自得就此部分予以審判」（見原判決正本第六頁），併依數罪併罰之規定，另論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品罪刑；丙○○幫助販賣第一級毒品罪刑，此部分論斷，是否適法，饒堪研求。㈡原判決於事實欄內認定「因乙○○在越南期間與甲○○聯繫，表示無法判斷有關毒品海洛因之優劣及價格，甲○○乃於九十六年一月十二日晚上二十時三十九分許，以其使用之門號0000000000號之行動電話撥打丙○○（綽號「眼鏡」）使用之門號0000000000號行動電話，聯繫有施用毒品海洛因之丙○○，除詢問有關毒品海洛因之行情，並告知乙○○已至越南購買毒品並要以郵寄方式寄回台灣外，並將乙○○在越南所使用之門號00000000000000號之電話號碼告知丙○○，要求丙○○聯繫在越南之乙○○教導有關毒品海洛因品質之優劣及行情等事宜。丙○○遂基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月十二日以其家中所使用門號06─0000000號之室內電話聯繫在越南之乙○○，並教導乙○○有關毒品海洛因之顏色與氣味及價格等事宜。嗣於九十六年一月十三日，丙○○復以室內電話（號碼06─0000000號）電話與甲○○所使用之0000000000號電話聯繫，轉告知乙○○已購得毒品海洛因，價格為一兩新台幣（下同）十二萬元、顏色為灰白色，並需準備一聯繫電話。甲○○並於九十六年一月間要求不知情之與同居女友 溫秀美 （涉犯毒品危害防制條例案件部分業經台灣台南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）一同至位於台南縣永康市○○路『威寶電信公司』，由溫秀美申辦門號0000000000號之行動電話一支使用，甲○○即將該行動電話門號告知乙○○，作為快遞公司聯繫該包裹送達事宜」（見原判決正本第四頁）。並於理由內論述「被告（上訴人）丙○○部分：起訴書犯罪事實二提及：被告（上訴人）乙○○出境前往越南『購買海洛因』，被告（上訴人）丙○○明知被告（上訴人）甲○○與乙○○計畫自越南『郵寄海洛因包裹來台』，仍應甲○○之請託，而基於『幫助運輸』犯意，『教導』乙○○判斷海洛因之品質及行情價格之事實，認被告丙○○觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪之幫助犯，此部分經原審（第一審）判決，經被告提起上訴，本院（原審）認係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之幫助犯，是檢察官此部分起訴之罪名，尚有未洽，惟其侵害社會之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，併予審理」（見原判決正本第七頁），而變更檢察官所引應適用之法條，論處丙○○幫助販賣第一級毒品罪刑。然其復於理由內論謂「並無證據足以證明被告（上訴人）丙○○係幫助運輸及私運第一級毒品海洛因進口，此部分與被告丙○○前開判處幫助販賣第一級毒品罪，並無裁判上或實質上一罪關係，自應為無罪之諭知」（見原判決正本第二十二頁）。是原判決既已將丙○○被訴幫助運輸第一級毒品之犯罪事實，變更為幫助販賣第一級毒品罪，自無庸再另諭知被訴幫助運輸第一級毒品部分無罪。乃原判決另於主文內諭知其餘被訴部分無罪，自有可議。㈢原判決於事實欄內認定「丙○○於九十六年一月十二日以其家中所使用門號00－0000000號之室內電話聯繫在越南之乙○○，並教導乙○○有關毒品海洛因之顏色與氣味及價格等事宜。嗣於九十六年一月十三日，丙○○復以室內電話與甲○○所使用之0000000000號電話聯繫，轉告知乙○○已購得毒品海洛因。
……後由「 阿龍 」於九十六年一月十六日，向不詳姓名之藥頭購得毒品海洛因後……」（見原判決正本第四頁）。究竟乙○○係於丙○○於九十六年一月十二日打電話至越南與伊聯繫前即已購得毒品海洛因？抑或於丙○○打電話教導乙○○有關毒品之顏色與氣味及價格事宜後始購得？並未明白認定、詳細記載。凡此攸關丙○○應否負幫助販賣或運輸第一級毒品罪責，至為重要，原審未深入調查，自有違誤。㈣原判決於事實欄內認定「乙○○遂與 林昆儀 於當日（十六日）一同在東京大旅社三０二號房間內進行包裝與寄送事宜，乙○○、林昆儀先將所購得用以藏放毒品海洛因之乳液罐將部分乳液舀取出，復將毒品海洛因五小塊以塑膠袋包裝妥後裝入該乳液罐內，並以快乾膠封住罐蓋，另將事前所準備的保養品、衣物、多拉Ａ夢漫畫書等雜物一同裝入欲寄送之紙箱內作為偽裝，由『阿龍』填載收件者為『WUDENGYI（即吳登義）』、收貨地址為『No.48.Lane727.ZhongHuaRoad（即台南縣永康市○○路○○○巷○○號）』、聯絡電話為『0000000000號』於快遞運送單上，再由綽號『阿龍』之男子將該包裹持至快遞業者寄送，由新加坡快遞公司轉由ＤＨＬ公司送至台灣」（見原判決正本第五頁）。如果屬實，則乙○○、甲○○等人係利用不知情之新加坡快遞公司及ＤＨＬ公司運輸第一級毒品海洛因，為間接正犯。乃原判決未於理由內說明乙○○、甲○○所犯運輸第一級毒品海洛因為間接正犯，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決既將檢察官起訴之丙○○幫助運輸第一級毒品罪變更為幫助販賣第一級毒品罪，卻又將幫助運輸第一級毒品罪及私運第一級毒品進口罪部分另諭知無罪之判決，致原判決所確定之事實與適用之法律當否不明，自應將原判決有關幫助運輸第一級毒品罪及私運第一級毒品進口罪部分（即丙○○其餘被訴部分無罪之部分）一併發回。另原判決未將扣案之LENOVO、摩托羅拉、諾基亞、ANYCALL行動電話內含之SIM卡一併沒收；又諭知扣案如原判決附表（下稱附表）一所示之毒品「連帶」沒收銷燬，如附表二所示之物「連帶」沒收，均有未當，案經發回，應一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十三日
Ｑ