裁判字號：最高法院98年台上字第746號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四六號上訴人甲○○
押）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二九七六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第四八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○二次與 蘇瑞佳 共同攜帶兇器強盜之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯攜帶兇器強盜罪二罪刑，並定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上亦得為證據。原判決併採已判決確定之共同正犯蘇瑞佳及告訴人 鍾文富 、 李政義 於警詢、偵查中所為始終一致之自白與指訴，資為認定上訴人有其事實欄所載攜帶兇器強盜犯行之論據，已於理由內說明上訴人選任辯護人於原審雖曾具狀主張蘇瑞佳、鍾文富、李政義上開審判外之陳述，俱屬傳聞，均無證據能力云云，然嗣於原審審理中，審判長就彼等於本案所為歷次供述，依法踐行提示並告以要旨之調查程序時，僅上訴人曾表示蘇瑞佳於第一審審理中所言不實，而爭執其供述之證明力外，上訴人及其辯護人與檢察官迄至言詞辯論終結前，均表示無意見，即未再就各該陳述之證據能力聲明異議，經審酌上開供述作成時之情況，亦查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當等情甚詳，從形式上觀察，核無不合。況原判決併引為論罪依據之上開偵查中供述，上訴人並未指出有何顯不可信之情況，且此部分陳述並經依法具結，本有證據能力，並不因當事人質疑其證據能力而受影響，是蘇瑞佳、鍾文富、李政義等警詢之陳述，縱因當事人已就證據能力提出異議，而不得作為證據，應予除去，仍不致動搖原判決就上訴人攜帶兇器強盜犯罪事實之認定。上訴人猶以其辯護人曾具狀就上開各項傳聞證據聲明異議，原判決仍採為判斷之基礎，有違證據法則，且就依上開審判外陳述作成時之情況，如何得作為證據，原判決亦未為必要之說明云云，指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。次按詰問證人，固屬當事人及其辯護人之權利，但如自願放棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響。蘇瑞佳於第一審到庭供述其與上訴人共犯本件強盜犯行時，上訴人亦均在場，而得有詰問蘇瑞佳之機會，然自第一審以迄原審，多次經審判長於審判期日訊問上訴人對蘇瑞佳所為陳述有何意見及有何調查證據之聲請，上訴人始終未曾聲請詰問蘇瑞佳，應已捨棄對蘇瑞佳之詰問權。原審於審判期日依法定程序提示蘇瑞佳之供述並告以要旨，而為合法調查後，自得本於職權之行使，予以採信。又原判決併引李政義之供述為認定上訴人共同強盜李政義財物之證據，上訴人聲請原審傳訊李政義，李政義雖未到庭致上訴人無從對其行使詰問權，然蘇瑞佳既供明本件強盜犯行係事先與上訴人共同謀議後，擇定目標強盜財物，上訴人於第一審亦自白此部分強盜犯行，且供承強盜財物當天，同往李政義所經營政達商行時，蘇瑞佳持刀入內，並對店內之人出示刀械，其即依蘇瑞佳指示至櫃台拿取財物等語，則上訴人等進入政達商行後既撞見屋主李政義，蘇瑞佳復持刀脅迫李政義，喝令李政義不許動，客觀上已致使其不能抗拒，上訴人見狀，卻仍依蘇瑞佳之指示至櫃台取財，殊難謂無共同強盜之意思，憑此等事證，原判決已足認上訴人於原審翻異稱至政達商行僅係行竊之辯解，委無足取，其就此次強盜，應負共同正犯罪責。是李政義之供述縱因未經上訴人詰問不得作為認定之依據而摒棄不採，於本件上訴人共同強盜李政義財物之裁判結果，同不生影響。且此部分犯罪事證既明，原判決未俟李政義到庭，訊問其遭強盜當時是否已陷於不能抗拒，亦無上訴意旨所指採證違背證據法則及證據調查職責未盡之違法。再者，原判決認定上訴人與蘇瑞佳共犯強盜鍾文富財物部分之犯行，已依調查所得之證據，於理由內詳為說明案發當時上訴人雖未在現場分擔實行強盜之行為，然其既與蘇瑞佳共同謀議計畫全部強盜犯行於事前，當天並載送蘇瑞佳至現場，且於蘇瑞佳得財後，即與其會合，利用強盜所得小客車為工具，共乘另往他處強盜李政義，顯係事前同謀，而實際上由蘇瑞佳分擔實行強盜鍾文富之犯罪行為，上訴人自有為自己犯罪之意思，雖所分工者，非犯罪構成要件之行為，仍屬共同正犯；就上訴人於原審所持其前於警詢、偵訊及第一審審理時自白共同強盜鍾文富財物，係出於辯護人律師之欺瞞一節，亦以如何與常情不符而不足採信，予以指駁，凡此均屬原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，上訴意旨徒憑其既未在強盜鍾文富財物之現場，即無共同正犯行為分擔可言之個人主觀上對共同正犯誤解，及內容與其自白犯罪是否出於受騙之認定無關之函文，任意指摘原判決此部分認定事實不當，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至上訴意旨主張其本即患有精神疾病，至李政義經營之政達商行前，與蘇瑞佳會合時，其已服用精神科藥物，剩餘藥物業經警扣案，原審未送請化驗調明該藥，遽處上訴人重刑，自屬違法云云。然依刑法第十九條第二項規定，精神耗弱人之行為，固得減輕其刑，但是否減輕，法院本有自由裁量之權限，是原判決未適用上開規定對上訴人減輕其刑，本屬其自由裁酌職權之行使，且其既未對上訴人減輕其刑，縱未調查扣案之精神科藥品，要難指為判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十六日
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