裁判字號：最高法院90年台上字第3416號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四一六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○男民國選任辯護人戴國石律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五八五、一七一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以台灣高雄地方法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十九年三月間起迄八十七年二月間止，擔任高雄縣旗山鎮鎮長，為依據法令從事公務之人。意圖為不法圖利於其舅舅 蔡國忠 ，並基於概括之犯意，自八十四年間起至八十六年間止，指示該公所民政課課員 莊文漢 、 葉慶輝 ，將該公所所發包之如原判決附表所示之「旗山鎮八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」等九件工程交由蔡國忠承作。被告明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家廠商均同意為蔡國忠陪標，遂在各該簽呈上批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，莊文漢、葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，而任蔡國忠覓「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家包商陪標，九件工程款共計新台幣（下同）三百六十三萬一千九百三十元。又被告為挪用高雄縣政府環境保護局於八十六年九月十日補助該鎮公所辦理口蹄疫病死豬計畫之經費，指示莊文漢於同月二十二日之簽呈上，偽簽八十六年八月一日上午九時在高雄縣政府環保局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用等情；再由被告批准將上開補助款用以支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」二項工程工程款共計八十二萬八千七百元，足生損害於該補助款之專款專用性。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以旗美、復綠及綠豐三家種苗園，均為合法登記之廠商，且該三家種苗園均曾於旗山鎮公所承包工程，此經該鎮公所函復在卷；被告批示由曾在鎮公所承作工程之廠商進行比價或議價，要與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定無違，而為有利於被告之認定。然觀諸旗山鎮公所八十九年三月二十八日以八九旗鎮農字第二六六六號復函檢附之三份工程合約書影本所示，八十四至八十六年間，承包該鎮公所工程者均係復綠種苗園，並無綠豐種苗園承包工程之相關資料（見原審更㈠卷第一○二至一○六頁），即該種苗園負責人 邱勝添 於偵查中亦結稱其並未承包旗山鎮公所之工程（見一二五八五號偵卷第五十一頁背面）。至所稱 伊有 借牌予蔡國忠，將其種苗園之統一發票專用章交予 蔡某 使用，應係指此次案發之情形而言。是原判決依旗山鎮公所復函檢附之工程合約書，所為上開論斷要與卷證不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決附表編號壹、貳、叁、伍、捌、玖號所示工程均係被告指示要交予其舅舅蔡國忠做，蔡某並找來復綠、綠豐種苗園來陪標，以完成形式上之比價手續等情，迭經各該工程承辦人莊文漢於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）及偵查中供 陳無訛 （見同上偵卷第十七頁正背面、十八頁背面、三十六頁背面、一一七頁背面）。證諸證人 陳萬賀 、邱勝添均證稱其並未向旗山鎮公所承包工程，而係借牌予蔡國忠陪標；蔡國忠亦坦承上開工程係莊文漢通知其前往投標，……因比價、議價須有三家廠商參與，其借用復綠、綠豐種苗園之名義陪標各情屬實（見同上偵卷第二十五頁背面、三十九、五十二、九十四頁、一六二頁背面、一六三頁背面、一七一頁），似徵莊文漢上開證詞並非全無所本，原判決對此不利之證據，未說明不足採之理由，尚嫌理由未備。且觀之 莊某 於偵查中所供「他（指被告）是交代我這些工程要我通知他舅舅蔡國忠來議價，手續要做成合法之語（見同上偵卷第三十六頁），被告似係口頭指示其將上開工程交予蔡國忠承作；其既要求手續做成合法，衡情豈有將此圖利近親之舉，明目張膽批示於承辦人之簽呈上，徒增紛擾？是原判決理由謂附表編號貳、叁、捌之工程，其簽呈均無被告指示由旗美等三家比價、議價字眼，遂認莊文漢不利之供證與事實不符，乃逕予摒棄不採，其採證亦難認為適法。㈢證人莊文漢於調查站供稱旗山運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程款，因旗山鎮公所苦無經費支付，被告指示其由高雄縣政府環保局辦理口蹄疫病死豬補助款項下支付。八十六年八月一日之協調會環保局並無表示餘款各鄉鎮可統籌應用，其係奉被告指示才在簽呈上如此表示等語（見同上偵卷第一一八頁背面、一一九頁），此與其審判中所稱「當初我作此簽呈之補註，是因補助款已納入預算，我問環保局 黃釋慧 小姐，她說已納入你們預算，要怎麼運用你們自己決定，簽呈是我向鎮長建議可以動用那筆補助款」「（簽呈是何人決定內容？）是我自己決定的，我認為不影響任何預算執行」（見一審卷第一○二頁、第一三七頁）之語，兩不相侔，原判決對此先後不一之供述，既未說明論斷取捨之理由，逕採其審判中之供述而為有利於被告之判斷，已屬理由欠備。而依證人黃釋慧所稱口蹄疫補助款須專款專用，不得挪為支付非關處理口蹄疫事宜之工程等語（見同上偵卷第一六一頁、一審卷第一三六頁），參互勾稽，莊某上開審判中供詞之真實性，猶屬可疑，原審未參酌黃釋慧之供證，逕採信莊文漢嗣後翻異前詞之供述，執為論斷依據，亦嫌速斷。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，即非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官劉介民法官陳東誥法官張春福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十三日