裁判字號：最高法院88年台上字第6004號刑事判決
裁判日期：民國88年10月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○○四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十日第二審判決（八十八年度上訴字第二三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五八五號、第一七一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（乙○○）部分：
原判決以公訴意旨略謂：被告乙○○自民國七十九年三月間起，至八十七年二月間止，任高雄縣旗山鎮鎮長，為依據法令從事公務之人，竟意圖得不法利益於其舅 蔡國忠 ，基於概括犯意，自八十四年間迄八十六年間止，指示課員甲○○及 葉慶輝 將該鎮公所所發包之如原判決附表所示之「旗山鎮八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」等九件工程交由蔡國忠承作，並明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家均同意為蔡國忠陪標，仍在各該簽呈上批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，甲○○、葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，而任由蔡國忠覓「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家包商陪標，九件工程款共計新台幣（下同）三百六十三萬一千九百三十元。又乙○○為挪用高雄縣環保局於八十六年九月十日補助旗山鎮公所辦理口蹄疫病死豬計劃經費，竟指示甲○○於八十六年九月二十二日之簽呈上，偽簽八十六年八月一日上午九時於環保局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用等，乙○○即據以將上開補助款用以支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程工程款共計八十二萬八千七百元，足生損害專款專用性；認乙○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪嫌云云。經審理結果，以乙○○上開被訴犯罪均屬不能證明，因將第一審依牽連犯從一重論處乙○○公務員共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑之判決撤銷，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、判決理由欄所為之說明，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決於理由欄乙－十，以公訴意旨認定乙○○授意甲○○於八十六年八月一日之簽呈上，為不實內容之登載，使口蹄疫病死豬補助經費未能專款專用，而加以挪用等情，說明上開簽呈並非依乙○○之指示，已據甲○○於調查時陳明在卷云云，為其憑據（原判決正本第十二頁最後二行、第十三頁第一行）。但查甲○○於八十七年六月十七日法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）調查時，業已供稱：「八十六年八月一日之協調會，環保局並無表示餘款各鄉鎮可統籌應用，但我是奉鎮長乙○○指示才會在簽呈作如此表示」（第一二五八五號偵查卷第一一九頁），第一審於八十七年八月十八日調查時，甲○○仍然供述：「環保局並未決議補助款剩餘款可由公所自行統籌運用，口蹄疫剩餘款項支付高雄運動公園等工程的決定，是乙○○鎮長決定的」（一審卷第十七頁），足見甲○○業已一再供明該不實登載之簽呈，乃依乙○○之指示所為，原判決上述所謂：上開簽呈內容並非乙○○指示，已據甲○○於原調查時陳明在卷之理由，核與上引卷證資料不相一致，原判決據為乙○○無罪理由之一，自屬證據上理由矛盾之違誤。㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由，故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，或其行為不罰，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。甲○○於八十七年四月二十四日及同年五月二十八日在高雄縣調查站訊問時，一再供稱：「鎮長乙○○都指示我，指定給他舅舅旗美種苗園負責人蔡國忠承作，事後再補辦發包手續，蔡國忠再找另外二家包商陪標，以符合發包手續。」「都是由乙○○指名給蔡國忠承辦，而蔡國忠又找二家廠商陪標，以完成形式上比價手續。」檢察官偵查中，甲○○仍稱：「他（乙○○）是交待我，這些工程要我通知他舅舅蔡國忠來議價，手續要作成合法。」「請蔡國忠自己去找有無陪標者，如果他找不到，就幫他找。」（第一二五八五號偵查卷第二十二頁反面、第十七頁反面、第十八頁反面、第十九頁、第三十六頁）。證人葉慶輝在高雄縣調查站供稱：「旗山鎮公所發包之綠美化工程，皆由蔡國忠承作，因前蔡國忠皆會拿旗美、復綠、綠豐三家標單給我。」（第一七一二七號偵查卷第九頁至第十二頁）。蔡國忠在高雄縣調查站及檢察官偵查中供謂：「甲○○有通知我前往投標。」「乙○○是我外甥，我大姊的兒子，……是民政課甲○○通知我去承包，……是因為比價、議價，需要有三家廠商，所以他們同意，如果我有需要，可用他們名義參與比價、議價。」（第一二五八五號偵查卷第二十五頁反面、第三十八頁、第三十九頁）。原判決於理由欄乙－二，說明公訴意旨認乙○○有被訴之罪嫌，已據甲○○、葉慶輝供述甚明為據。然原判決就上開不利於乙○○之證據資料，並未說明何以不足以證明乙○○犯罪之理由，有判決理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於乙○○部分，有發回更審之原因。
駁回（甲○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決將第一審關於上訴人即被告甲○○部分之判決撤銷，改判論處甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；及依牽連犯從一重論處其連續公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑；與論處其連續公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪刑（定應執行有期徒刑十二年，褫奪公權五年），已詳述其所憑之證據及認定之理由。甲○○均表不服，具狀皆提起第三審上訴（檢察官就甲○○部分未提起上訴）。其中就連續公務員利用職務上之機會詐取財物部分，其上訴意旨略謂：甲○○係旗山鎮公所民政課課員，職掌鎮公所環境衛生業務，甲○○所杜撰之「○○○區○○道路綠化工程」及「旗山鎮垃圾掩埋場週邊綠化植栽工程」，均係綠化工程，應屬農業課職務範圍，且旗山鎮公所並無上開二項工程之規劃或實施，已據乙○○供述明確，依本院七十二年台上字第四○五二號判決要旨，甲○○縱有向 陳峰德 以代為競標工程為由騙取押標金之情事，僅屬普通刑法詐欺罪之範疇，原判決論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，有適用法則不當之違誤云云。然查甲○○就其有原判決事實欄二所載利用其辦理環境衛生工程之機會，佯以可代為標得上開二工程為由，向陳峰德詐取所謂工程押標金七十萬元之犯行，已於高雄縣調查站調查時，檢察官偵查中、第一審及原審審理時，迭次供認不諱；核與陳峰德所供原曾承包甲○○承辦「旗山鎮八十六年髒亂點清除工程」，若甲○○非綠化工程承辦人，伊不會受騙將「○○○區○○道路綠化工程」及「旗山鎮垃圾掩埋場週邊綠化植栽工程」之押標金七十萬元交付甲○○等情相符；而甲○○曾承辦如原判決附表編號叁所示「環境衛生清潔髒亂點整理及綠化工程」，有該簽呈可稽；另上訴意旨所稱依乙○○之供述，旗山鎮公所並無上開二項工程之規劃或實施，適足以證明甲○○之詐取財物犯行。則原判決依憑上開證據，認定甲○○為公務員，利用其辦理環境衛生工程之機會，向陳峰德詐取財物之犯行，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，從形式上觀察，顯無上訴意旨所謂適用法則不當之違背法令情事。至上訴意旨所引本院七十二年台上字第四○五二號判決要旨，二者案情有別，不能引為原判決違法之論據。依上開說明，此部分之上訴意旨，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決關於甲○○行使公務員登載不實事項於公文書部分及連續公務員侵占職務上持有之非公用私有財物部分，甲○○於八十八年八月二十七日提出之上訴狀，僅空泛以原判決「適用法則有未當之處」一語執以指摘，究竟如何失當，則未具體表明，而八十八年九月八日提出之上訴理由狀，悉屬前揭公務員利用職務上之機會詐取財物之上訴理由，對於此二部分則無隻字片語敍及，顯非適法之第三審上訴理由，應認此二部分均有違法律上之程式，亦皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十八日