裁判字號：最高法院90年台上字第3462號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四六二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國八十八年三月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八四五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○偵查中供述，證人 張雍昌 、 黃群倉 於警訊、偵查中之證述，證人即警員 黃文熊 於一審、原審就查獲經過之證述，扣案上訴人甲○○所有之三包安非他命，及高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑驗報告等證據，並說明上訴人甲○○嗣後翻供所辯未販賣安非他命予乙○○，證人張雍昌、黃群倉所供未向乙○○購買安非他命云云，均不足採，乃認定上訴人甲○○，基於概括犯意，向綽號「大姊」之不詳姓名者購入安非他命後，分裝成小包，除供自己吸用外，利用0000000000號呼叫器，為聯絡販賣之工具，於民國八十七年八月三日十七時許，在高雄市○○區○○路○○號乙○○住處樓下，以新台幣（下同）三千元之價格，販賣安非他命與上訴人乙○○。上訴人乙○○亦意圖營利，基於概括犯意，向不詳姓名者及甲○○購買安非他命後，分裝成小包，除供自己吸用外，利用○七─0000000號電話，為聯絡販賣之工具，先於八十七年三月間某日，在其上址住處前，以二千元之價格，販賣安非他命與張雍昌，又於同年七月十五日凌晨一時許，以一千元之代價，再於同年月二十六日凌晨一時許，以二千元之代價，在其住處前，二次販賣安非他命與黃群倉，又於同年八月十日十四時，在其住處前，販賣二千元之安非他命與張雍昌、黃群倉二人等情，嗣於同月十日十五時許，張雍昌、黃群倉為警查獲，供出向上訴人乙○○購買，於同日十七時許，帶同警方人員至上開住處查獲上訴人乙○○，上訴人乙○○再供出毒品來源購自甲○○，經警方授意以上揭呼叫器聯絡，佯稱購買安非他命四千元，上訴人甲○○依約㩗帶安非他命一小包，至上訴人乙○○前開住處為警查獲，並扣得該一小包安非他命，又再查出其供販賣用之安非他命二小包等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍分別論處上訴人甲○○、乙○○連續販賣第二級毒品罪刑（上訴人甲○○為累犯），其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴人甲○○上訴意旨略以：其於偵查中係供向「大姊」買來後與乙○○一起分，乙○○向其調貨二次，除了那二次外，乙○○都與其一起買，由其出面買，而乙○○偵查中亦供係與其一起買，原審未斟酌其偵查中所供之真意，遽認係販賣二次予乙○○，自有認定事實與卷證不符之違誤。又乙○○經授意打電話時並未表示係要買，上訴人持安非他命前往究係單純轉讓或販賣亦非無疑，原審未予詳查遽認係販賣，亦有調查未盡之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：張雍昌、黃群倉於原審調查時已供係於八十七年八月十日中午十二點半至一點左右為警查獲，原判決竟認定其於同日下午二時許，以二千元賣一包安非他命予二人，採證顯與卷內資料不符之違法。另黃群倉於原審已供，八十七年七月十四日晚上十時至十五日凌晨係與警員 林傑智 在一起，自不可能於十五日一時許向上訴人買安非他命，原審未傳訊林傑智查明，即以通聯紀錄中該時間無與林傑智通話紀錄認不可採，亦有調查證據未盡之違法云云。惟查：（一）、原判決於理由中已詳引上訴人甲○○於偵查中所供，調貨二次予乙○○，一次係八十七年八月三日，一次即被查獲該次，而乙○○於偵查中亦供向甲○○以三千元至四千元調貨，證人黃文熊於一審及原審證稱，乙○○稱上手為甲○○，係向甲○○購買，乃囑之以電話佯稱購買，而查獲甲○○；依此，原判決認調貨實係購買，乃認定上訴人甲○○有一次販賣既遂，一次販賣未遂之犯行，其採證核與卷內資料並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，甲○○上訴意旨，核屬對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘，自非適法，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。（二）、張雍昌、黃群倉於警訊均供稱，於八十七年八月十日十五時十分許為警在 陳嘯峰 住處一同查獲，其最後一次係於同日十四時許以二千元向乙○○買一包安非他命等情，另證人黃文熊於一審中亦明確證稱，係於該日下午三時多在陳嘯峰家中查獲，而 黃群昌 稱當日下午二時多有向乙○○買（一審卷第四十九頁反面），原判決乃認定上訴人乙○○有該次販賣行為，並說明張雍昌、黃群倉二人於原審所稱係於該日十二時許至一時許為警查獲尚難採信（原判決第六、七面理由第二之㈥），並無乙○○上訴意旨第一點所指之與卷證資料不合之違誤。另黃群倉於警訊中已供分別於八十七年七月十五日、同月二十六日、八月十日先後三次向乙○○購買三次，於偵查中亦供向乙○○買三次，有警、偵訊筆錄可稽。原判決於理由中亦說明，黃群倉翻異前供，稱無於上開七月十五日及二十六日向上訴人乙○○購買，七月十四日晚至十五日凌晨係與警員林傑智在一起，為迴護之詞不可採（原判決第六面理由第二之㈤），乙○○上訴意旨再執此指摘，係對原判決已說明之事項重為事實上之爭辯。本件係查獲張雍昌、黃群倉、陳嘯峰三人施用安非他命，而經張雍昌、黃群倉均指證係向乙○○購買，二人之供述自可互為補強，雖張雍昌、黃群倉二人經警指示以電話佯稱購買，乙○○並未出現，嗣經前往其住處查獲，亦未扣得安非他命，但其供稱上手為甲○○，並因而逮捕甲○○，此查獲經過亦可足為其確有販賣之補強證據，原判決乃為其不利之認定，採證亦與證據法則無違，乙○○其餘上訴意旨無非係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，為任意指摘，亦非適法。其上訴俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十五日