裁判字號：最高法院90年台上字第3445號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四四五號
上訴人甲○○選任辯護人 邱正明 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十七日第二審判決（八十九年度少連上訴字第一八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知其女兒Ａ女（姓名年籍詳卷）為民國000年0出生，迄至○○○年○月○○○日以前，係屬尚未滿十二歲之兒童；竟自八十三年間（Ａ女五歲上幼稚園中班時）起，至八十五、六年間（Ａ女上小學一、二年級時）止，基於猥褻之概括犯意，多次利用Ａ女洗完澡為其穿衣服之際，撫摸Ａ女之生殖器而予以猥褻得逞。上訴人自八十五、六年間起，至八十九年四月二十二日止，又另行起意，並基於強姦Ａ女之概括犯意，連續多次趁家中無其他大人之際，先後在桃園縣○○鄉○○村○○○街○號四樓、同縣大園鄉○○村○鄰○○○○○號、台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號及同縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號七樓等租住處房間內，以大聲斥喝及打罵等強暴方式，喝令Ａ女自行脫下內褲躺在床上，張開雙腳，再由其以性器官壓住Ａ女之性器官，欲進行性器官之插入性交；若Ａ女不從或因疼痛而哭叫，即施以打罵，致Ａ女不敢亦無法抗拒，而任令上訴人以其性器官壓住Ａ女之性器官上，平均每週約二或三次。上訴人於八十九年以前，因Ａ女尚未完全發育，無法將其性器官插入Ａ女之陰道，但自八十九年以後，因Ａ女已發育，上訴人始能將其性器官送入Ａ女之陰道內。上訴人自八十八、八十九年間起，至本件案發時止，為防止其侵害（Ａ女）行為遭他人察覺，又基於概括之犯意，連續多次在對Ａ女強制性交後，恐嚇Ａ女稱：如告訴他人此事，要打斷你二隻腿等語，使Ａ女心生畏懼，不敢向他人傾訴。迄至八十九年五月二日，Ａ女因上作文課時造句用語奇特，為其導師察覺而請台北市政府社會局協助報警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人連續對於未滿十二歲之女童，以強暴至使不能抗拒而姦淫之，及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須明確認定，詳細記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人自八十三年間Ａ女五歲上幼稚園中班時起，至八十五、六年間Ａ女上小學一、二年級時止，多次撫摸Ａ女之生殖器而予以猥褻得逞；又自八十五、六年間起，至八十九年四月二十二日止，連續多次在前揭租住處房間內強姦Ａ女，平均每週約二或三次；又自八十八、八十九年間起，至本件案發時止，連續多次在對Ａ女強制性交後，以前述言詞恐嚇Ａ女，使Ａ女心生畏懼等情，而分別論以修正前刑法第二百二十一條第一項、第二百二十四條第二項及第三百零五條等罪之連續犯。惟其事實欄內對於上訴人開始及結束犯罪之時間，或記載「八十五、六年間Ａ女讀國小一、二年級時起」、「八十五、六年間Ａ女上小學一、二年級時止」或「八十八、八十九年間起」（見原判決第二面），其時間範圍跨越二年之長，已無從確定其具體犯罪之時間；且其事實欄內對於上訴人先後猥褻、強姦及恐嚇Ａ女犯罪行為之次數，亦未具體加以認定記載，復未於理由內說明其無法具體認定之原因，自不足為論罪科刑適用法律之依據。又原判決認定上訴人強姦Ａ女之時間係自八十五、六年間起，至「八十九年四月二十二日」止；復又認定上訴人自八十八、八十九年間起，至「本件案發時」止，連續多次在對Ａ女強制性交後，以前開言詞恐嚇Ａ女等情。究竟其所謂「本件案發時」，係指何時？若係指「八十九年五月二日」Ａ女之導師發覺上情而報案之時，似與其所認定上訴人最後一次強姦Ａ女之時間（即八十九年四月二十二日）不合，究竟實情如何？原判決未予以明確認定記載，併有可議。㈡、按強姦罪之既遂或未遂，應以（兩性）生殖器官已否接合為判斷之標準（司法院二十三年院字第一○四二號解釋意旨參照）。而所謂（兩性）生殖器官接合，係指男性陰莖之全部或一部已插入女性陰道內而言，若雙方生殖器官僅在外接觸而未插入，即未達於接合之程度，自難認已屬強姦既遂。原判決事實認定上訴人自八十五、六年間起，連續多次以大聲斥喝及打罵等強暴方式，喝令Ａ女自行脫下內褲躺在床上，張開雙腳，致Ａ女不敢亦無法抗拒，而任令上訴人以其性器官壓住Ａ女之性器官上。在八十九年以前，因Ａ女尚未完全發育，上訴人無法將其性器官插入Ａ女之陰道；自八十九年以後，因Ａ女已發育，上訴人始能將其性器官送入Ａ女之陰道內等情。倘若無訛，則上訴人自八十五、六年間起，至八十九年以前，雖多次以其性器官壓住Ａ女之性器官上，然因Ａ女尚未發育完全，而無法將其性器官插入Ａ女之陰道內；則上訴人與Ａ女二人之生殖器官似僅有表面之接觸，而尚未達於實際接合之程度。依上說明，該部分強姦行為應仍屬未遂階段，尚不能遽論以既遂罪。乃原判決竟於理由內謂上訴人之性器官已與Ａ女性器官接合，而就上開部分犯行論以強姦既遂罪，難謂無事實與理由矛盾及適用法則不當之違誤。㈢、按連續犯罪中法律有變更，一部涉及新法，一部涉及舊法者，應以最後行為時法處斷，無適用刑法第二條第一項但書規定之餘地。原判決認定上訴人自八十五、六年間起，至八十九年四月二十二日止，基於概括之犯意，連續多次強姦Ａ女，平均每週約二或三次等情，而依刑法第五十六條之規定，論以強姦之連續犯一罪。倘若無訛，則上訴人連續強姦全部犯行終止時，既已在八十八年四月二十一日刑法第二百二十一條修正公布以後，依上說明，該強姦部分之犯行自應全部依新法處斷，無適用刑法第二條第一項但書規定之餘地。乃原判決竟仍依上開規定比較新舊法，而適用修正前刑法第二百二十一條第一項之規定處斷，自有適用法則不當之違法。㈣、按刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成。亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依原判決之認定，上訴人自八十八、八十九年間起，至本件案發時止，為防止其侵害（Ａ女）行為遭他人察覺，乃基於概括之犯意，連續多次在對Ａ女強制性交後，恐嚇Ａ女稱：如告訴他人此事，要打斷你二隻腿等語，使Ａ女心生畏懼等情。倘若無訛，則上訴人係在每次強姦Ａ女完畢後，始對Ａ女為上述恐嚇言詞，並非以之作為其強姦Ａ女之方法；且其為上述恐嚇言詞之目的，係在防止Ａ女事後洩漏上情致遭他人察覺，與其完成強姦Ａ女之犯行本身無關，亦非其強姦行為之當然結果，難認二者之間有方法結果之牽連關係。乃原判決竟認上訴人所犯恐嚇罪與強姦罪部分有方法結果之牽連關係，而從一重依強姦罪處斷，於法自屬可議。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十三日
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