裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(二)字第218號刑事判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第二一八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 戴國石 律師
蔡吉記 右上訴人因貪污案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二０九０號中華民國八十七年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五八五號、第一七一二七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○公務員共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。
事實乙○○於民國七十九年三月間至八十七年二月期間，任職高雄縣旗山鎮鎮長係公務員，與鎮公所綠美化工程承辦課員 莊文漢 （同案被告，因公務員不實登載、職務詐財、侵占非公用私有財物等罪，經本院前審判處有期徒一年、七年六月、五年四月，應執行有期徒刑十二年刑）基於共同犯意聯絡，為達指定親舅舅 蔡國忠 所經營之旗美種苗園獨家取得工程之目的，由乙○○指示莊文漢逕通知蔡國忠參與比價或議價程序，並囑蔡國忠應另覓二家廠商佯為形式上陪同比價，乃明知蔡國忠找來之「復綠種苗園」及「 綠豐 花園」均僅係同意蔡國忠之陪標廠商，廠商間本無競標比價意思，基於概括犯意，連續自八十四年間迄八十六年間止，將該鎮公所所發包之如附表一所示之六件工程，交由蔡國忠所經營旗美種苗園承包，嗣由莊文漢於其職務上所掌之比價紀錄表及得標簽呈上，登載此一不實比價、議價程序及開標結果，再由 陳誌成 於簽呈中批可；乙○○復承前開概括犯意，因辦理「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程，經費苦無著落，乃思挪用高雄縣環保局於八十六年九月十日核准補助旗山鎮公所辦理口蹄疫病死豬計劃之經費，即與莊文漢基於共同犯意聯絡，明知該局並無指示該補助款之餘額可另行統籌運用，竟指示莊文漢於八十六年九月二十二日之簽呈上為不實佯載於八十六年八月一日上午九時在該局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用等情，乙○○於該簽呈上批准後，即據以將上開補助款用以支付蔡國忠承攬之「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」及生旺園藝公司負責人甲○○所承攬之○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程，足生損害於高雄縣政府環保局。案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承任職旗山鎮鎮長期間，於莊文漢就附表一所載小型工程之比價、議價決標簽呈上及莊文漢就口蹄疫補助款挪用之簽呈上批可之事實，惟堅決否認有公務員公文書不實登載犯行，辯稱：莊文漢之考績因多次被評定為乙等且經調職，因而挾怨報復，為求自保而為不利其供述，伊並不知蔡國忠私下涉及圍標行為，至口蹄疫補助款事件之簽呈係莊文漢自行擬定，且經鎮公所各級主管均認為無異議始批准，並不知簽呈內容為虛偽云云。惟查：
㈠、附表一所示之六項工程均係由被告蔡國忠所承做之情，業據被告蔡國忠供承屬實又據同案被告莊文漢於（八十七年四月二十四日及同年五月二十八日）調查訊問時供稱：「鎮長乙○○都指示我，指定給他舅舅旗美種苗園負責人蔡國忠承作，事後再補辦發包手續，蔡國忠再找另外二家包商陪標，以符合發包手續」、「都是由乙○○指名給蔡國忠承辦，而蔡國忠又找二家廠商陪標，以完成形式上比價手續」等語，於偵查中仍稱：「他（乙○○）是交待我，這些工程要我通知他舅舅蔡國忠來議價，手續要作成合法」、「請蔡國忠自己去找有無陪標者，如果他找不到，就幫他找」（第一二五八五號偵查卷第二十二頁反面、第十七頁反面、第十八頁反面、第十九頁、第三十六頁），另證人 葉慶輝 在高雄縣調查站亦證稱：「因為旗山鎮公所發包之綠美化工程，皆由旗美種苗園負責人蔡國忠承作，：：簽呈批示下來後，我即通知蔡國忠前來取標單，但並無通知復綠、綠豐二家包商，而開標前蔡國忠皆會拿旗美、復綠、綠豐三家標單給我，以便進行開標」（第一七一二七號偵查卷第九頁至第十二頁），而證人蔡國忠在高雄縣調查站及檢察官偵查中供謂：「莊文漢有通知我前往投標。」「乙○○是我外甥，我大姊的兒子，……是民政課莊文漢通知我去承包，……是因為比價、議價，需要有三家廠商，所以他們同意，如果我有需要，可用他們名義參與比價、議價。」等語甚明（第一二五八五號偵查卷第二十五頁反面、第三十八頁、第三十九頁），前開六件工程既均僅通知被告蔡國忠所經營之旗美種苗園前往領取標單，並未通知復綠及綠豐二家廠商，且於繳交標單時均由與另二家廠商有競爭關係之被告蔡國忠繳交復綠及綠豐二廠商之標單，再者，同案被告莊文漢於工程已交由被告蔡國忠承做後，始由被告蔡國忠補足復綠及綠豐二家之競標資料，此業經莊文漢於調查中供明在卷。足見蔡國忠之取得旗山鎮公所綠美化小型工程，由旗美種苗園（負責人蔡國忠）承作，於陳誌成擔任鎮長期間，已形成不言可諭之慣例，而其所謂比價之簽呈、批示及相關比價紀錄，均僅係形式上呈現，並無實質行政作為可言，形成所謂「指定特定廠商」之結果。此外復有八十三年十一月二十三日簽呈、八十四年度補植樹苗工程合約書影本各一份、包商估價單、標單影本各二份、八十五年七月二十三日簽呈、估價單影本各一紙、運動公園樹幹防蟻塗漆美化工程工程合約書、八十六年十月十三日簽呈、開標紀錄表影本各一份、包商估計單、標單影本各三張等物附卷可稽。被告蔡國忠前開投標或比價程序均與一般競標常情大相違背，被告莊文漢僅為基層課員，如非獲得鎮長之指示，尚無可能自八十四年迄八十六年長達二年之久，恣意允許被告蔡國忠以顯疑有違法之行為而獲得工程承作，而願甘冒被舉發違法失職之風險而行事，故被告莊文漢前開所為共犯不利於己之陳述，應與實情相符，而堪採信，莊文漢於原審中一度翻異前詞改稱：乙○○未為該項指示云云，自無以推翻其先前於調查站及偵訊中所為合於事理之說詞，顯係事後圖卸自己罪責及迴護被告乙○○之情，委無可採。
㈡、被告乙○○就被告莊文漢於調查及偵訊中之前開陳述，雖辯稱莊文漢之考績因多次被評定為乙等且經調職，因而挾怨報復，且其為求自保始為該等供述，所述並非事實云云，並提出被告莊文漢之個人人事資料表影本一張為憑。惟同案被告莊文漢雖經三次評定考績為乙等，惟該項考績結果尚不足影響其服公職之權益，情形並非重大，被告莊文漢自八十四年迄八十六年連續三年之考績雖均為乙等，然仍繼續負責承辦工程發放等重要業務，且其於原審審理時尚且翻異前供，改稱乙○○未指示工程交由蔡國忠承作云云，以附和其詞，如被告莊文漢確係挾怨報復，何以未於原審審理時仍續為相同之供述，是實難窺得被告莊文漢有何怨恨之情，再者，被告莊文漢就此於原審審理時亦迭稱絕無挾怨報復之心等語甚明，此外，並無任何證據可資認定被告莊文漢對被告乙○○確有怨懟之心，且確因而故為與事實不符之陳述，實難僅以該項考績結果即遽以推翻被告莊文漢供述之真實性。是被告乙○○就前開六件工程指示被告莊文漢通知被告蔡國忠逕行承做，再於職掌公文書上形式上佯以載稱復綠及綠豐二家廠商陪同比價，因而虛偽製作比價、議價表及於開標結果簽呈上登載不比價、議價之記載，應堪認定。
㈢、高雄縣環保局於八十六年八月一日並無開會作成口蹄疫病死豬補助經費可由該單位另行運用之決議，此項事實，業據被告莊文漢迭於調查站及檢察官偵訊時供述明確，核與證人黃釋慧即高雄縣環保局職員於調查站、偵訊及原審審理時之證述情節相符，被告莊文漢嗣於原審審理時改稱確有該項決議云云，洵屬無據，委無可採。被告乙○○指示被告莊文漢於八十六年九月二十二日之簽呈上為不實之登載，佯載於八十六年八月一日上午九時在該局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用之不實事項，其於該簽呈上批准後，即據以將上開補助款用以支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程之事實，業據被告莊文漢於調查站調查及檢察官偵訊時供述甚詳，復有被告莊文漢之自白書一份、「行道樹塗蟻漆美化工程、中華路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」工程合約書、八十六年九月二十二日、八十六年十月二十三日之簽呈影本各一份、驗收報告表、驗收證明書、完工報告書、生旺園藝企業有限公司出具之統一發票影本各一份在卷可按。且查，被告莊文漢僅係該鎮公所之課員，就屬鎮公所之前開補助款經費之運用並無自行決定之權，其擅行將該補助款經費挪作支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程，對其並無任何實益，其若非獲得被告乙○○之指示，何敢又何需虛擬事實以製作簽呈，而甘冒被訴追刑事責任之風險？由此足見，被告莊文漢之該項供述，確屬改稱。再者，被告乙○○為於八十六年十月間配合縣議員、鎮長選舉而整頓環境因而指示辦理「中山公園、延平一路、中華路、垃圾場入場道路行道樹塗漆工程」，又因補助款尚未核撥，私下向甲○○要求配合先行僱工整理之情，亦據被告莊文漢於前揭自白書中及於調查站調查中供述甚明，由此足見，被告乙○○為先行支付該項工程款，始思動用該口蹄疫之補助款，其確有指示被告莊文漢於該簽呈上為不實登載之動機。末者，各機關之歲出分配預算，其計畫或業務科目之各用途別科目中有一科之經費不足，而他科目有賸餘時，應按中央主計機關之規定流用之，預算法第五十九條定有明文，然本件中央主計機關並無任何允許經費流用之指示或規定，被告乙○○任職鎮長迄八十六年九月間已達三年餘之久，就屬鎮公所經費運用之專款專用原則，自應知之甚詳，其既指示被告莊文漢虛擬該項簽呈，又於其上批准，實無諉為不知之餘地，尚難以其下屬之各級主管均認為無異議，而解免其於公文書上不實登載之責任。
㈤、綜上所述，被告所為前開辯解，均屬飾卸之詞，毫無可採。本件罪證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告乙○○所為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告上開犯行與同案被告莊文漢間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。被告上開犯行有數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論。被告上開犯罪事證明確，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，被告附表一小型工程發包程序亦涉刑法第二百十三條之公務員登載不實犯行，公訴人對此部分亦有起訴（起訴事實已然載明：「：：指示莊文漢將附表一所示工程交由蔡國忠承做，：：陳誌成明知復綠種苗園及綠豐花園二家廠商均同意為蔡國忠陪標，：：，由莊文漢通知蔡國忠前來辦理比價程序」等語，並於論罪法條中逕論陳誌成犯行亦涉犯刑法第二百十三條等語，並未區分起訴事實中何部分適用何一法條以論罪，應認綜合全起訴事實，均犯刑法第二百十三條之罪嫌），原審法院就此部分未併予審認，亦未敘明理由，即有未洽；又本件被告犯行並不涉公員圖利犯行（理由詳如後述），原判決未予詳查，就此部分併予論罪科刑，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之瑕疵，即應由本院撤銷原判決，另為適法判決。審酌被告身為鎮長竟為圖利其親戚忠，而以非法方式將公共工程專供其承包，影響行政之公平性及公眾可經由多家廠商競標而獲取較佳公共工程品質之利益，且否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
三、公訴人認被告前開發包附表一之小型工程比價過程之弊情，除觸犯上開刑法第二百十三條之公務員登載不實罪外，尚涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員職務上圖利罪嫌云云。惟查：
㈠、按圖利罪固不以圖利自己為限，然必有為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年台上字第五０一號判例參照）
㈡、依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，該條文所謂「一定金額」經審計部調整為五千萬元，因而依上開條文規定，五百萬元以下之工程等，即可以比價或議價方式為之；又依高雄縣政府營繕公共工程發包及採購須知規定，八十萬以下金額之工程等，可由主管機關首長取具三家以上廠商估價單比價或議價辦理之，有上開規定附卷可查。因而對於被告乙○○為首長之旗山鎮公所而言，只要營繕工程等在八十萬元以下者，皆可由被告令取具三家以上之廠商以比價或議價方式辦理之，附表所列六件營繕工程皆為八十萬以下之金額，附表一之六件工程，由旗美、復綠、綠豐三家廠商比價議價為之，程序上於法尚無不合。
㈢、本件附表一所載示工程，本係合法預算項目下，由鎮長本於行政裁量權所為發包之合法地方小型工程，無論發包過程是否程序存有弊情，本應對外發包由廠商承做，並有一定之預算規模上限，且工程施作本有其成本及合理利潤之考量，而取得工程並施工後之成本付出實情，與是否確然從中得利之認定相關。本件公訴人並未舉足事證，以證明附表一之工程款金額與該工程發包之客觀合理工程造價，有何明顯不相當情事，而蔡國忠之施做工程實際成本付出，亦未存在任何卷證足供明確認定所獲利潤有何明顯超逾正當合理額度，已難認定蔡國忠簽約之價格下施做工程必然有何不法利得，更難以確認蔡國忠因上開被告之不法議價、比價程序取得工程結果，亦因施做而獲取利得，更遑論不法利得之獲取（按修正後貪污治罪條例之構成要件，已修正明定必須被利圖者「因而獲得利益」方屬當之）。本件因被告乙○○之上開弊情，蔡國忠所被圖者僅係因此獲取工程承攬之獨占利益，而蔡國忠於獲得承攬權後，為顧及往後之工程利益及與鎮公所間之關係維繫，以相當或低於市價之價格承作工程，衡情亦非無可能，該獨占利益之被圖者僅係無以量化之利益，且係公務上不實登載行為所生之結果，但公務員以捨正當合法途逕而就方便之「指定廠商」方法，客觀上考量亦有多端，舉凡方便、人情之慮，其違反工程發包之公平、公開程序正義，已有上開刑罰以對，並非凡程序違法即逕認必有圖利意圖，或得標廠商因此取得之工程合約約定所獲取工程款項即屬不法利益，基此本件尚乏具體事證足認被告係於知情蔡國忠之得標價存有不合理之利潤期待，已難認對上開不實比價、議價之登載作為，主觀上出於圖利他人之故意，而亦乏事證足認，蔡國忠已然因此取得不法利益，即難遽認被告亦涉有公務務員圖利犯行。
㈣、公訴人既未舉證以實其被告圖不法利益之認定，復查無其他積極證以認定被告有何圖利故意並使蔡國忠實際已獲不法利益，此部分即屬犯不能證明，原應為無罪認定，惟公訴人認與前開起訴並論罪科刑部分有裁判上一罪關係（起訴書未具體認定其所起訴之圖利與公務員登載不實二罪關係，但依其起訴事實之性質與關連，應係牽連犯關係），爰不另為無罪之諭知。
四、另公訴意旨略稱：乙○○基於職務圖利他人之概括犯意，自八十四年間迄至八十六年間止，任職高雄縣旗山鎮鎮長，明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」二家廠商均僅係同意蔡國忠所經營之「旗美種苗園」陪標，彼此間無競標比價之意，指示課員葉慶輝，該於鎮公所所發包之如附表二所示三件工程，均交由蔡國忠承做，葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，再由蔡國忠覓復綠種苗園及綠豐花園二家包商佯為陪同比價，而連續將如附表二所示之三件工程交由蔡國忠承包。因認亦涉職務圖利罪嫌云云。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告涉有此部分犯行，無非依據證人葉慶輝之證詞為其主要論據，惟訊據被告堅決否認此部分有何圖利及公務員登載不實犯行，辯稱：蔡國忠私下涉及圍標行為，及承辦人葉慶輝如何辦理發包，伊均不知內情，且葉慶輝亦未曾指伊曾如何指示將工程交給蔡國忠，伊並未圖利蔡國忠等語。
㈡、查，附表二所示三項工程，工程承辦人葉慶輝固於調查時證稱：「因為旗山鎮公所發包之綠美化工程皆由旗美種苗園負責人蔡國忠承作，雖然鎮長乙○○並無在簽呈批示由何包商進行比價，我即通知蔡國忠來拿標單以便發包工程，但我並無通知復綠、綠豐來比價，係由蔡國忠拿旗美、復綠、綠豐三家之標單給我，前述之工程皆由蔡國忠得標承做」（見第一七一二七號偵查卷第十頁），有關被告乙○○是否曾口或書面指示葉慶輝將系爭三件工程交由蔡國忠承作一節，均隻字未提，葉慶輝嗣審理中又明確證陳：「工程都是經議價程序交給蔡國忠來承包，乙○○並沒有指示我將工程交給蔡國忠承包，因每次議價結果蔡國忠的底價都是最低」、「是因看到以前資料都是找這三家廠商，我就找這三家」等語（以上見原審卷第八十七至八十八頁）、「乙○○並無指示將工程交由蔡國忠承作」（見本院八十九年一月六日訊問筆錄）等語，而與被告乙○○前述所辯相符，參以小型工程有其固定承辦單位，其辦理比價及程序，前後固均須簽請上級審核，但若形式上無瑕疵，比價程序上既無鄉長必須參與之規定與實際之情事，承辦人如何與廠商間縱有勾結、舞弊，主官並無知情必然之理，況蔡國忠係被告之舅舅關係，葉慶輝又係由被告提拔之承辦基層公務員，主觀上有所逢迎、巴結鄉長，在現今官場上亦非罕見，自無承辦公務員舞弊，上官必然知情之合理推論餘地，是此部分工程發包之弊情，尚乏具體事證係屬被告指示，亦無其他積極證據足認有關葉慶輝之不法，被告與其有何犯意聯絡與行為分擔，此部分亦屬犯罪不能證明，原應為無罪之認定，但公訴人認與前開起訴並論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十三條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十一年六月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳福連中華民國九十一年六月六日附表一┌───┬──────────┬──────────┐│編號│工程名稱│工程款金額│├───┼──────────┼──────────┤│１│八十四年度撫育綠化│五十八萬五千六百三│││輔值樹苗工程│十元│├───┼──────────┼──────────┤│２│八十四年消除髒亂點│四萬三千四百元│││工程││├───┼──────────┼──────────┤│３│環境衛生清潔髒亂點│八萬二千元│││整理及綠化工程││├───┼──────────┼──────────┤│４│八十五年登革熱防治│二十六萬九千七百元│││工作工程││├───┼──────────┼──────────┤│５│八十六年登革熱防治│三十三萬五千五百元│││工作工程││├───┼──────────┼──────────┤│６│運動公園及體育場樹│五十八萬七千五百元│││幹防治白蟻塗漆工程││└───┴──────────┴──────────┘附表二：
┌───┬──────────┬──────────┐│編號│工程名稱│工程款金額│├───┼──────────┼──────────┤│１│八十五年度綠美化第│五十六萬四百元│││三期撫育補植工程││├───┼──────────┼──────────┤│２│八十六年度綠美化第│四十九萬六千三百元│││一期撫育補植工程││├───┼──────────┼──────────┤│３│八十六年度綠美化第│六十七萬一千五百元│││二期撫育補植工程││└───┴──────────┴──────────┘附錄判決所引法條：
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。