臺灣高等法院89年度上訴字第1680號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1680號刑事判決

裁判日期：民國89年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一六八О號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一一八號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一二二五號，併案審理案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第九七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其再犯有繼續施用毒品傾向而提起公訴，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）八十八年四月十三日判處有期徒刑四月確定（尚未執行完畢）。詎仍不知悔改，基於概括犯意，於八十八年八月一日，在桃園縣桃園市○○路某處先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，嗣於同年八月二日經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知其到署執行採尿送驗結果，呈海洛因及安非他命之陽性反應，始悉前情（以下簡稱第一案）。又基於相同之概括犯意，於八十九年二月二日零時二十分前之二十四小時內及一百二十小時內，在桃園縣桃園市○○路○○號七樓之十四先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，嗣於八十九年二月二日零時二十分經警於桃園縣桃園市○○路○○號七樓之十四查獲，經採尿送驗結果，呈海洛因及安非他命之陽性反應，始悉前情（以下簡稱第二案）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴與移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○坦承前開第一案與第二案之事實，先後稱：「我於八十九年二月二日零時二十分許在桃園市○○路○○○號七樓之十四為警方查獲，現場查獲安非他命含袋０點二公克，注射針筒一支，玻璃球管一個，含海洛因菸蒂５５５香煙頭一個等物品。這段期間我有使用毒品。警方查獲安非他命含袋０點二公克，玻璃球管一個、菸蒂５５５含海洛因香煙頭一個是我先生 黃俊太 所有，注射針筒
一支是 胡玲鳳 所有。安非他命及海洛因是一名叫「阿兄」拿來給我們使用的，未向別人購買。是「阿兄」會自己到我租房子的地方找我們，沒有跟他聯絡。我現在沒有使用海洛因，但有使用吸食安非他命，我於八十九年二月一日二十三時三十分許使用吸食安非他命。我用玻璃球管放入安非他命，再用打火機燻烤，吸食她的煙，沒有人與我吸食（見偵查卷第九七九號第六頁反面至第七頁反面）。八月二日驗尿的前一天在朋友大同路的家中施用海洛因及安非他命。很少用，驗尿前一天安非他命、海洛因只用過一次（見原審卷第一一八號第三一頁反面至第三二頁正面）」等語。其所稱核與黃俊太所稱：「甲○○以前有吸食安非他命及施打海洛因（見偵查卷第九七九號第十頁反面）」等語，及 吳曉梅 所陳：「於一日二十時許黃俊太、甲○○亦有吸食安非他命。黃俊太、甲○○吸食安非他命是以吸食器（玻璃球管）點火後，經瓶子再以鼻子吸食。當時我在場亦親眼看見右述三位吸食施打毒品，亦有吸到二手的安非他命及海洛因（見偵查卷第九七九號第十七頁反面至第十八頁正面）」等語相符，並有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯保護管束人採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告、桃園縣衛生局不法藥物尿液鑑定書等件在卷可稽（偵查卷第一二二五號第五頁、偵查卷第一九五七號第十三頁）。被告之自白核與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級及第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一級及第二級毒品罪，先後多次犯行時間密接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之觸犯構成要件相同之罪，為連續犯以一罪論。所犯施用第一級及第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨雖未敘及被告所為第二案部分，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之法律關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，為起訴效力所及，本院自得加以審判附此敘明。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告所為第二案係基於概括犯意為之與起訴之第一案部分有連續犯之裁判上一罪法律關係，原判決未及併予審酌，容有未洽，是檢察官上訴意旨以原判決未及審酌第二案部分，指摘原判決不當，即有理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其二犯有繼續施用毒品傾向而起公訴，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月（尚未執行完畢，於本案不構成累犯），有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考，其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、所犯僅限於自殘，尚未對社會造成重大危害，及其犯罪後坦白承認態度等一切情狀，就其所犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑捌月、伍月，並定其應執行之刑為壹年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官洪曉能法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏志豪中華民國八十九年六月十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。