裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2608號刑事判決
裁判日期：民國95年01月10日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高雄地方法院刑事判決91年度訴字第2608號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人施秉慧律師
焦文城律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第10849號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣，係告訴人丁○○享有著作財產權之圖形著作，復經其於民國90年5月16日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標專用權（專用期間、商標註冊號數如附表之商標註冊證所示，下稱本件商標圖樣），指定使用於念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品等產品，現尚於專用期間內，未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，詎其未經告訴人同意或授權，即基於概括犯意，自90年8月間起，意圖欺騙他人，連續就告訴人所設計之本件商標圖樣進行抄襲、重製，而使用近似本件商標圖樣之圖形製作金箔、銀箔冥紙後，再以每張新台幣（下同）6角之價錢委託設於高雄市○○區○○街○○○號之不知情之「弘明燙金社」負責人丙○○印製，並以每張1元4角之價錢販售予不特定人，後經警於91年5月16日查獲，而認被告涉犯修正前商標法第62條第1款、同法第63條之罪，及修正前著作權法第91條第2項、第87條第2款、第93條第3款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條及301條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照
三、被告被訴違反商標法部分：㈠按被告行為後，商標法於92年5月28日修正公布，於92年11
月28日施行，而被告行為時即修正前之商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，而同法第63條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，則上開條文均係以行為人製造或販賣之商品有「使用相同或近似他人註冊商標之圖樣者」為構成要件，是倘他人註冊商標之圖樣經評定為無效，自與上開條文之構成要件不符，即無成立上開罪責之餘地。
㈡經查，本件商標圖樣係由告訴人於90年5月16日，向智財局
申請註冊並取得商標專用權，專用期限自90年5月16日至10
0年5月15日止，商標註冊號數為00000000號，指定使用於念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品等商品，有該中華民國商標註冊證在卷可稽。惟凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第10款所明定；而本件商標圖樣經其他利害關係人即案外人 許文哲 依修正前商標法第52條第1項之規定，申請商標主管機關即智財局評定其註冊為無效，智財局認本件商標圖樣上之圖形係由一四方形外框內置「元寶」及「古銅錢」圖案所組成，是元寶圖案為本件商標圖樣主要部分之一，且指定使用於香冥紙等商品申請註冊，無非說明其商品之功用具有招財進寶、財源廣進或作為元寶之效果，依社會一般通念，難謂無使相關消費者將系爭商標與其所指定使用商品產生直接聯想，而依前揭商標法第37條第10款之規定，評決本件商標註冊為無效，有智財局91年10月14日中台評字第H00000000號商標評定書附卷可按（見本院卷㈠第157頁）。又告訴人因不服智財局上開評定而向經濟部提起訴願，惟經濟部駁回其訴願，有92年2月18日經訴字第09206203090號訴願決定書可查；而告訴人不服前開訴願決定復提起行政訴訟，再經台北高等行政法院以92年度訴字第1524號判決駁回並確定在案，業經本院調取相關卷證核閱屬實，是本件商標圖案之商標專用權乃自始無效而不存在。
㈢本件公訴人認被告意圖欺騙他人，連續就告訴人享有商標專
用權之本件商標圖樣進行抄襲、重製，而製作金箔、銀箔冥紙等商品並加以販賣，而認被告涉犯修正前商標法第62條第
1款、同法第63條之罪；惟本件商標圖樣之商標註冊業經評定為無效且確定，已如前述，是告訴人自始即未就本件商標圖樣享有商標專用權，是縱被告所製作、販賣之金箔、銀箔冥紙上之圖案與本件商標圖樣近似，仍與修正前商標法第62條第1款及同法第63條之罪之構成要件有間，自不能依該條之罪相繩。
四、被告被訴違反著作權法部分：公訴意旨認告訴人就如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣享有圖形著作之著作財產權，被告意圖銷售而擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權，而認被告涉犯（92年7月9日）修正前之著作權法第91條第2項、第87條第2款、第93條第3款之罪嫌。經查：
㈠按著作權法所稱之圖形著作係指包括地圖、圖表、科技或工
程設計圖及其他類此之圖形著作，而美術著作則係指繪畫、素描、書法、字型繪畫、美術工藝品及其他之美術著作（參著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2條第4、6款），是本件如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣應係屬美術著作之範疇，先予敘明。又按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第
1項第1款定有明文，是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護（最高法院87年度台上字第2366號判決意旨可資參照）；則公訴人認告訴人就如附表所示之圖樣享有著作權，則須舉證證明該圖樣為告訴人所原創。查告訴人雖有於90年5月16日，向智財局就如附圖所示之圖樣申請註冊並取得商標專用權（後經評定為無效），業如前述，惟提出商標專用權之申請並未能作為其係該圖樣原創者之直接證據，而告訴人亦未提出其創作該圖樣各階段之草圖等創作過程中之文件資料供本院參酌。再一般坊間所販賣之發財金紙，通常係以金元寶、古銅錢等吉祥圖案及「招財進寶」、「財源廣進」等字句加以排列組合，此參諸被告所提出其自一般市面所蒐集之金紙，亦均係4方邊框以「八路十方財源廣進（補財庫）」等字句圍繞，4個角落排列金元寶或銅錢圖案（中間圖案較大，兩旁佐以較小圖案），中間則均有1大元寶，元寶上發光線條，大元寶旁有其他小元寶或小銅錢，金紙其餘部分則佐以蓮花、招財進寶藝術字等圖案，而元寶及銅錢內亦寫有招財字句（見本院卷㈠第29、30頁），均與告訴人如附圖所示之圖樣甚為相似；且一般人將正方形紙折成元寶狀之摺紙方式均相同，是正方形紙折成元寶後外露部分亦為一般會折元寶之人所知悉，是以設計此種發財金者，於金紙上排列元寶、銅錢字樣之位置應均會大致相同，則該如附圖所示之圖樣是否確係告訴人所原創，要非無疑。
㈡又按凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創
作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料（最高法院83年度台上字第2501號判決意旨可資參照）。經查，告訴人固提出其於90年5月2日委託欣欣國際專利商標聯合事務所辦理著作權登記之資料表1紙，作為該圖樣為其所創作之證明，惟依上開資料表記載被告創作如附圖所示圖樣之日期為90年4月25日，公開日期為90年5月1日。而被告供稱：我所印製於發財金上之圖樣，是我參考古書及一般市面上流通之金紙圖案後，自己所想出來的，我從89年間就開始請別人幫我印製發財金了等語；證人即燙金行老闆丙○○並證稱：被告有委請我印過金紙，我有紀錄的是90年2月份，之前還有，但因為是現金交易，所以沒有紀錄，大概是89年時就有，詳細時間不記得了，交易紀錄上寫付現字樣是指付現金等語，並經證人丙○○當庭確認被告所提出之雙方交易紀錄1份（見本院91年10月29日審判筆錄），足證被告於告訴人創作及公開如附圖所示之圖樣前，就曾委請證人丙○○就公訴人所稱抄襲自告訴人之圖樣加以印製金銀冥紙；且亦無其他證據證明被告於告訴人上開資料表所記載創作該圖案之時間前，有接觸告訴人所設計如附圖所示之圖樣後，再抄襲、重製之行為。況被告於本院審理時供稱：金紙最外層的小元寶是招財進寶的意思，放在元寶旁的兩個銅錢是為了折成元寶時可以露出來，另兩個元寶上面的銅錢要與中間大元寶旁的銅錢一起算，所以中間元寶旁邊各有五個銅錢，表示五路財神，四個角落的銅錢代表四方聚財，中間大元寶有三條線，表示三陽開泰等語，是其對於其自己所印製金銀冥紙圖案中之元寶、銅錢排列位置及意義，亦均能加以說明（見本院91年12月19日、92年1月9日審判筆錄）；而證人即燙金行老闆蘇賜福亦證稱：我在90年間有和被告交易過1次，是幫他做發財金的燙金，當時市面上很多人在做，到同行處會看到，圖案都大同小異等語（見本院94年12月27日審判筆錄），足認被告辯稱該圖案係其參考古書及坊間一般金銀冥紙圖案後，所自行研發創作等語，應非子虛。而公訴人復未提出其他證據證明被告有接觸告訴人如附表所示之圖樣加以抄襲之行為，揆諸上開判決意旨，縱被告與告訴人各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，自不得以92年7月9日修正前之著作權法第91條第2項、第87條第2款、第93條第3款之罪相繩。
五、此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告有何公訴人所指違反商標法或著作權法之犯行，揆諸前揭法條、判例意旨及說明，依法自應為被告無罪之諭知。公訴意旨另以被告涉嫌違反商標法及著作權法一案（台灣屏東地方法院檢察署93年度核退偵字第39號）與本件起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係為由，移送本院併案審理，惟本件被告起訴部分既經諭知無罪之判決，該部分犯行即與本件無何裁判上一罪之關係，本院自不得審理，爰退回檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年1月10日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官陳筱蓉法官盧怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年1月11日
書記官林秀珍