臺灣臺南地方法院88年度簡上字第187號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院88年簡上字第187號民事判決

裁判日期：民國89年01月04日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度簡上字第一八七號
上訴人乙○○訴訟代理人 林國明 律師被上訴人甲○○住
丙○○住右二人共同訴訟代理人 黃厚誠 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十一日本院新營簡易庭八十八年營簡字第一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三十萬元。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠按契約有預約與本約之分，應依其情事解釋當事人之意思定之（最高法院七十年
臺上字第一四七四號判例參照）。次按在契約成立前交付定金，以擔保契約之成立，通常謂之立約定金。交付立約金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金。如受定金當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行交付之定金，係以主契約之存在為前提，尚屬有間，惟應類推適用民法第二百四十九條之規定。本件被上訴人於買賣契約（主契約）成立前，交付定金（俗稱小訂）三十萬元予上訴人，嗣後被上訴人因可歸責於其個人之事由拒絕簽訂買賣契約，上訴人自得沒收「小訂」之定金。
㈡上訴人於原審主張買賣契約成立，其真意係指「預約」之契約已經成立而言，如
前所述，本件被上訴人於買賣契約（主契約）成立前，交付定金（俗稱小訂）三十萬元予上訴「小訂」之定金。被上訴人已曾先後於八十七年十二月二十五日、同年月二十六日二次與其母親及 仲介 人 賴仙枝 共同前往系爭土地查看無訛，足證被上訴人夫婦於八十八年一月三日與上訴人乙○○就買賣標的及每分地單價三百三十二萬元，應已經達成合意，惟因當天適逢星期日，銀行未營業，被上訴人無法提領現金一百萬元作為定金以簽訂買賣契約書，故被上訴人乃先行由仲介人賴仙枝轉交丙○○名義之定期存單二張，每張存款金額各為十五萬元，雙方約定翌日再行到代書處簽訂買賣契約書，屆時被上訴人應交付定金一百萬元，上開事實業據賴仙枝結證在案。綜上所述，被上訴人所交付之三十萬元訂期存單，核其性質應屬於民間交易習慣所稱之「小訂」，以擔保契約之成立，被上訴人應有於翌日與上訴人訂立本契約之義務，如付定金（小訂）之當事人拒不成立本契約，揆諸首揭說明，受定金之當事人自無庸返還該定金，上訴人類推適用民法第二百四十九條之規定，或依據民間交易習慣，均得沒收其「小訂」之定金。至於被上訴人所援引之最高法院七十一年度臺上字第二九九二號判例係針對「本約」之契約而言，核與本件「預約」之契約已經成立，尚未訂立「本約」之契約之情形有別，上訴人係依據民間交易習慣，類推適用民法第二百四十九條之規定，沒收其「小訂」之定金。
㈢依上訴人於二審中補提出之系爭土地登記簿謄本，系爭土地所有權人分別為上訴
人乙○○父子三人，並非如被上訴所言無法提出土地所有權狀致不簽約，而係被上訴人事後悔約拒簽訂本約。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決如主文所示。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠查本件之過程，肇始於八十七年十二月二十五日，仲介人賴仙枝丙○○之母看一
處三面環路之三角形塊地，次日丙○○之母 李賴棉 被上訴人看上揭土地，再翌日即同年月二十七日至仲介人賴仙枝處與上訴人商談，然開始時兩造爭議之點即在於被上訴人能否過戶登記農地，而上訴人及仲介人一再保證，被上訴人可以登記農地所有權，並由上訴人找來代書 洪碧聲 ，但 洪代書 不為被上訴人等接受，嗣被上訴人另外找來代書 吳翠芬 ，請教能否登記買賣農地及立約之事，經 吳代書 瞭解上訴人提不出土地謄本、地籍圖及土地所有權狀，即稱無法立約，且被上訴人亦無法取得自耕能力證明。此時上訴人竟出其不意，將放置於桌上之定期存單二張逕行取去，並稱：吳代書不會辦，應換代書，隨即離去。是本件兩造連土地之面機、正確位置、價款及履行期皆未談，亦未提到有何「立約定金」之事，更無所謂「預約」已成立之情事。上訴人主張純屬無稽。凡此上情，業經證人吳翠芬、李賴棉證述綦詳，兩造並無成立任何買賣契約或預約。且由上訴人連被上訴人 王澄贊 之名字都寫錯（上訴人存證信函及起訴載為 王丁贊 ），亦可斷知兩造並未成立何契約。
㈡又查，上訴人起訴與上訴理由顯已相互矛盾，一乃主張買賣契約（主契約）已成
立，一是主張僅成立預約。可知上訴人之主張已有不實。更且，倘若上訴人所言，約定定金係一百萬元，則上訴人應請求判決給付一百萬元方是，怎會只請求三十萬元。且本件經鈞院尋問證人後可知，當事上訴人拿不出所有權狀，亦不清楚土地之地號、面積，價錢亦未談妥，當無成立買賣契約之可能。更且由上訴人所提出之土地登記簿謄本，上訴人僅有臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地面積一六三七平方公尺（一分多）之土地所有權，並非如其所稱有三、四分地之多，上訴人所言顯與事實不符。
㈢再者，上訴人所主張之訴訟標的係民法第二百四十九條第二款，然卻主張上訴人
係遲不履，此與最高法院七十一年度臺上字第二九九二號判例明指民法第二百四十九條之規定係指「不能給付」而非「不為給付」顯然不符。更且，民法第二百四十九條第二款係規定定金「不得請求返還」，上訴人卻主張被上訴人「交付定金」，顯與規定不符，上訴人根本無請求「交付定金」之請求權存在。且由此亦可見被上訴人並未交付定金予上訴人，本件並無上訴人所稱被上訴人已交付小訂之事。而由上訴人所主張之事實，似指上訴人據有被上訴人丙○○之二紙定期存單，故依該二紙定期存單請求交付該二紙定期存單所列之三十萬元金額。果如此，上訴人應依證券質權之規定向被上訴人請求；且「被告」亦應僅列被上訴人丙○○一人，不及王澄贊。故上訴人依民法第二百四十九條第二款之規定提起本件訴訟，當無理由。
理由本件上訴人起訴主張其於八十八年一月三日與被上訴人成立買賣上訴人所有農地之
契約，雙方約定定金為一百萬元，被上訴人人王澄贊（上訴人於起訴時誤載為 王丁讚 ）並先交付被上訴人丙○○所有之定期存單二紙面額三十萬元予上訴人收執，詎雙方至代書處擬妥土地買賣契約書面時，被上訴人二人竟表示無法買受該農地並要求上訴人返還前開二紙定期存單，唯土地買賣契約書於雙方就價金等契約要素合致，買賣即為成立，並不以書面為必要，故此買賣契約本為有效，買受人不願依約履行，當負損害賠張責，亦即上訴人得依法沒收定金，又被上訴人主張因其無法辦理所有權移轉登致無法賣賣，然查農地買賣之買受人本得指定出賣人移轉所有權於得登記之第三人，並經被上訴人同意，被上訴人拒絕履行契約上訴人依民法第二佰百四十九元第二款「契約因可歸責於付定金當事人之事由，至致不能履行時，定金不得請求返還」之規定，得沒收定金，爰訴請被上訴人給付三十萬元。被上訴人則否認上訴人主張之事實，辯稱：本件未成立之農地買賣之過程，肇始於八十七年十二月二十五日，仲介人之母李賴棉看上揭土地，再翌日即同年月二十七日至仲介人賴仙枝處與上訴人商談，然開始時兩造爭議之點即在於被上訴人丙○○能否記農地，而上訴人及仲介人一再保證，被上訴人丙○○可以登記農地所有權，並由上訴人找來代書洪碧聲，擬寫草約，但洪代書不為被上訴人等接受，被上訴人另找來代書吳翠芬請教能否登記買賣農地及立約之事，經吳代書瞭解上訴人提不出土地謄本、地籍圖及土地所有權狀，即稱無法立約，更無法確定被上訴人能否買賣登記農地。上訴人竟出其不意，將放置於桌上之定期存單二張逕行取去，並稱：吳代書不會辦，應換代書，若被上訴人不能辦理農地登記，則退回二張定期存單。隨即離去。故本件買賣契約根本未成立，蓋雙方連土地之面積、價款及履行期皆未談妥，僅尚於確認被上訴人二人能否登記為農地之買受人之階段，當無所謂買賣契約之意思表示一致之理。更何況原告並未提出任何相關之土地資料，供被告閱覽，被上訴人連地號、面積皆不清楚，兩造絕無可能成立買賣契約。且上訴人王澄贊之名字都寫錯（上訴人起訴載為王丁讚），亦可斷知兩造根本未成立何時契約。且按農業發展條例第三十條之規定，耕地亦不得移轉為共有，被上訴人二人亦不得同時承受耕地。故本件買賣洽談事宜，即此打住，因已無買受之必要。且被上訴人從未想過要將買受之耕地移轉予第三人，此純為上訴人杜撰。再者，上訴人起訴援引民法第二百四十九條第二款為由。然查，民法第二百四十九條第二款所謂之「不能履行」係指給付不能而言，並非指「不為履行」。上訴人起訴直稱被上訴人二人遲不指定第三人登記，果倘如是，乃係「不為履行」，非「不能履行」。尚不得以民法第二百四十九條第二款為請求權基礎。上訴人之訴自無理由。
按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於地方，他方支付價金之契約；當事人
就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條第一項、第二項定有明文。又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立；定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第二百四十八條、第二百四十九條第二款定有明文。又民法第一條規定「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」。
查兩造所談系爭土地買賣之事係在仲介人賴仙枝住處，此為兩造所不爭，並經證人
賴仙枝及李賴棉證述在卷。賴仙枝證稱：兩造約定一分地價格三百三十二萬元，買方交付系爭定期存款單時有約定翌日到銀行領現金一百萬元來換回三十萬元之定期存款單，兩造都有到現場看地後才至伊家談價錢，並談妥每分地三百三十二萬元，買方才回家拿二張定期存款單交給伊，伊看過後將之轉交給賣方，因當天銀行休假，故約定翌日銀行營業時由買方提領現金一百萬元交給賣方換回上開二張定期存款單。證人洪碧聲證稱兩造談買賣之事其未在場。證人李賴棉證稱：當時未談到土地價格問題，賴仙枝說要找代書洪碧聲來，因我們不認飾洪碧聲，我說我要請我們認識的代書來，所以我就請吳翠芬代書來，吳翠芬來後，仲介人賴仙枝說趕快寫契約，但都沒有完全之土地資料，吳代書說不能寫，當時我手裡拿著定期款單二張，打算如契約成立的話，當定金用，我將定期存款單放在桌上，賴仙枝自行拿去，並且說吳翠芬沒有經驗，不會辦，契約內容都還沒談好，賣方就將定期存款單拿走。證人吳翠芬則證稱也會寫，賴仙枝當場拿一張十行紙就寫，我看內容不知道是否買賣之土地，我就告訴他，如果今日要下定金，應在書面上附加「買方如不能聲請自耕能力證明，不能過戶的話，賣方應無條件將定金返還」，但是賣方不願意，至於定期存款單怎麼會在買方手裡我不知道，除了上開情事外，雙方並沒有說到付定金之事，仲介要提供土地登記簿謄本、地籍圖謄本才能知道產權是否清楚，當時沒有那些證件，所以我才沒有謝下定（金）的契約稱：那些是星期日，李賴棉、丙○○、甲○○臨時過叫我過去賴仙枝家，坐車途中我有問丙○○買什麼地，丙○○說要買農地，我問她有無自耕能力及其年所得多少，她說年所得五十幾萬元。此不符合自耕能力證明之條件，如她買地不能過戶，至賴仙枝家後 賴監枝 說他要去參加宴會，要求趕快拿紙寫契約，我問賣方有無土地所有權狀、地籍圖，但結果都沒有，因逢星期日，無法查證資料，所以不能為他們寫契約，賴仙枝就說不只代書會寫，伊，我告訴賣方如果今天要寫契約書要附帶一個條件是要將農地能夠移轉給買方，因賣方不同意，所以沒寫，乙○○很不高興就離開，後來李賴棉追出去，我才知道定期存款被乙○○拿走。而上訴人則稱是仲介人賴仙枝將定期存款單交給伊的。上揭證言及陳述，有本院八十八年九月十五日及八十八年十月六日之準備程序筆錄可稽。查上訴人一直至八十八年十月六日本院準備程序中始稱系爭買賣土地為臺南縣○○鎮○○段三００、三０一、三０二號地號土地，並提出土地登記簿謄本之影本，而上開土地之地目均為田，除上開三００地號之土地所有權人為上訴人乙○○外，另三０一地號土地之所有權人為 李村田 ，三０二地號土地之所有權人為 李村益 ，均非乙○○所有，且上開三地之總面積為０．四九二七公頃，有上開土地登記簿謄本之影本附卷可稽。又參酌上開證人賴仙枝、李賴棉、吳翠芬之證言，事實果如賴仙枝所言兩造約定一分地標語三百三十二萬元，由買方交付系爭定期存款單，並約定翌日到銀行領現金一百萬元來換回上開定期存款單，則當不至於未為寫買賣契約書，且上訴人於起訴時甚至不知甲○○之名字而誤為王丁讚，復於起訴時主張買賣契約已經成立，而於上訴時改稱其主張者為買賣之預約已成立云云。惟其既主張雙方就標的物之土地及價金已合致，則買賣契約應已成立，豈能謂為係買賣之預約，其主張自屬矛盾。綜上所述，足見證人賴仙枝之證言不足採，而證人李賴棉、吳翠芬之證言應堪採信。依此而言，兩造非但未成立買賣契約，且無所謂成立買賣之預約，原審未查逕認兩造合意買賣系爭農地，顯無有未嘗。
又上訴人稱在契約成力前交付定金，以擔保契約之成立，為立約定金，如付定金之
當事人拒不成立主契約，則類推適用民法第二百四十九條之規定或依據民間交易習慣所稱「小訂」之立約定金云云。惟訂約當事人之一方由他方受有定金時，其契約視為成立，民法第二百四十八條定有明文，而依民法第一條規定，法律有明文規定者優先習慣之適用，上訴上開所稱之立約定金不符民法第二百四十八條規定，自不足採，遑論依前所述，兩造根本無成立買賣預約之事實。再依民法第二百四十九條第二款規定，係契約因可歸責於付定金當事人之事由，致「不能履行」時，定金不得請求返還。本件如依上訴人之主張事實，則係不為履行之問題，而非不能履行，其據此請求被上訴人給付定機金三十萬元顯無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月四日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官楊清益~B法官林勝利右正本證明與原本無異~B法院書記官黃秀玉中華民國八十九年一月七日