裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第3號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告曾宥睿選任辯護人羅玲郁律師
吳永茂 律師 侯昱安 律師上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第861號，中華民國107年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第11551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號5、7、9至11、14至19所示之罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表編號5、7、9至11、14至19所示之相姦罪，分別處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即附表編號1至4、6、8、12、13部分）。
前開附表編號1至4、6、8、12、13上訴駁回部分所處之有期徒刑，與第二項撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邱○○（所涉通姦部分，業經檢察官不起訴處分確定）係甲○○之配偶，其與乙○○因使用網路交友軟體結識，乙○○明知邱○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於附表編號1至19所示之時間、地點，與邱○○為性器接合之相姦行為，共計19次。嗣經甲○○於民國105年1月12日借用邱瓊慧之行動電話，發現邱○○使用之Line通訊軟體與乙○○有相約發生性行為之對話內容，經質問邱○○後，始悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、本件告訴並未逾期：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。
所稱「知悉」，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判例參照）。又所謂之「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。辯護人固主張本件告訴人之告訴已逾期，惟查：
㈠告訴人係於105年7月「1日」向臺灣高雄地方檢察署（下
稱地檢署）遞狀提起本件告訴，並由該署法警室於同日收狀，此見該刑事告訴狀其上之「法警室收文章」即明（見他字卷第1頁），辯護人陳稱告訴人係於105年7月「4日」提起告訴，顯然與卷存客觀證據有違，無可憑採，先此指明。㈡本件告訴人發現被告相姦犯行之經過，係告訴人於105年1
月12日凌晨借用其配偶邱○○之行動電話，看見邱○○之Line通訊軟體與暱號「小 睿睿 」之人有相約發生性行為之對話內容，告訴人因而於同日凌晨備份上開對話紀錄，復因告訴人同時發現邱○○使用之Facebook社群軟體（下稱臉書），偶有標註暱號「小睿睿」者之貼文，適有臉書用戶名稱「乙○○」之人於該貼文下方點「讚」，告訴人因而確信被告即為與邱○○相姦之人；告訴人因氣憤、傷心，於同日上班前之6時58分傳簡訊予邱○○表示欲離婚，邱○○則於同日7時22分回傳簡訊表示歉意等情，業據證人即告訴人甲○○於原審證述明確（見原審卷第42頁正面至第43頁反面、第161頁反面），且經證人邱○○於原審證稱：告訴人跟我借行動電話玩遊戲，他發現我跟被告有發生性行為，發現的日期大約是105年1月中旬，告訴人就說要跟我離婚，我不同意等語（見原審卷第33頁反面至第34頁正面、第39頁反面），並有告訴人提出、其於105年1月12日凌晨發現邱○○外遇，即於同日6時58分傳送予邱○○、內容為「找時間把離婚辦一辦，這樣你就不用利用午餐，晚餐、接兒子下課，或放假下班時間，跑去你親愛的乙○○家中幽會，也不用從早到晚傳line簡訊關心他，你們可以正大光明在一起，也妳也不用偷偷摸摸的搞外遇。真是心痛，我在上課，接兒子，你去小睿睿親愛的家幽會10幾年的夫妻。呵呵」等語之簡訊，以及邱○○於同日7時22分回傳予告訴人、內容為「我不可能跟你離婚的，我錯了！可以在（「再」之誤）給我一次機會嗎？」等語之簡訊翻拍照片附卷可稽（見原審卷第49頁、第50頁），足見告訴人陳稱其係於105年1月12日發現被告之相姦犯行等語，應非虛妄。又經原審法官於107年10月18日上網瀏覽告訴人之臉書，發現告訴人於105年1月24日在臉書張貼內容為「從1月12日起的這二個禮拜，心情斷斷續續的都很不好。聽別人說，心情不好可以喝喝酒，解解悶，澆澆愁。想說平常不喝酒，先從最淡的啤酒喝起好了。…」等語之貼文，有該臉書畫面截圖存卷可憑（見原審卷第175頁）。本院審酌告訴人臉書貼文內容僅供己抒發、紀錄心情，告訴人於105年1月24日發佈貼文時，自不可能預見原審法官將於107年10月18日上網查看其臉書，而刻意製作內容不實之文字紀錄，是告訴人臉書貼文內容真實性甚高，而上開貼文中提及之：從「1月12日」開始就心情不好等語，適與告訴人前揭證稱：我是於105年1月12日凌晨發現邱○○與被告外遇等語，以及告訴人於105年1月12日傳簡訊給邱○○表示知悉其與被告外遇等時間點，相互吻合，足認告訴人確係於105年1月12日知悉被告之相姦犯行，故而於當日一早即傳簡訊予邱○○表示知悉其外遇，甚至於105年1月24日臉書發文時，仍強調從105年1月12日開始便心情不好。是以，告訴人於105年7月1日具狀向地檢署提起告訴，並由地檢署同日受理（見刑事告訴狀其上法警室收文戳章），距其於105年1月12日知悉被告相姦犯行時，並未逾6月之告訴期間，茲可認定。
㈢辯護人雖引證人邱○○於原審證稱：「（問：本件訴訟發生
之前，你跟被告最後一次見面是何時？）104年11月22日，我先生知道這件事之後，…」、「（問：104年11月22日發生後什麼事情，為何沒有繼續跟被告碰面？）因為我先生發現我跟被告的關係，我有跟被告說…」等語（見原審卷第32頁反面），為被告主張稱：告訴人係於105年1月1日前即發現被告相姦犯行，縱認告訴人係於105年7月1日提告，亦已逾6個月之告訴期間等語。然查，依證人邱○○上開證述內容，無從推得辯護人所稱「告訴人係於105年1月1日前知悉被告犯行」之情。況且，經檢察官於交互詰問過程中，再次與證人邱○○確認其證稱之104年11月22日，究竟係最後一次與被告見面，抑或係最後一次與被告發生性行為，證人邱○○明確證稱：104年11月22日是最後一次與被告發生性行為，之後還有與被告碰面，是被告拿飲料來給我，這都是在告訴人發現本案之前的事情，告訴人確實是在105年
1月中旬才發現本案等語（見原審卷第33頁反面至第34頁正面），且證人邱○○上開證述內容，亦核與其與被告之Line對話紀錄顯示，104年11月22日邱○○與被告相約碰面發生性行為（對話內容見他字卷第111頁）、於105年1月11日邱○○傳訊感謝被告贈送之飲料等情（簡訊內容見他字卷第
114頁）相符，是證人邱○○證述告訴人係於105年1月中旬發現被告相姦犯行等語，並無矛盾或偏袒不實之處，辯護人徒以證人邱○○與告訴人有配偶關係，即稱證人邱○○證述內容偏袒不實，復擷取證人邱○○證述內容之片段，遽然臆測告訴人係於105年1月1日前即已知悉被告之相姦犯行，無可憑採。
二、證據能力部分：㈠告訴人提出、其以電腦設備儲存之邱○○與被告使用Line通
訊軟體聯繫之文字對話紀錄（下稱系爭對話紀錄），有證據能力：
⒈按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據
，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」，亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號判決意旨參照）。查告訴人提出之系爭對話紀錄，係告訴人於105年1月12日凌晨借用邱瓊慧之行動電話，發現邱○○使用之Line通訊軟體有與被告相約為性行為之對話紀錄，告訴人因而於同日使用電腦將該Line對話紀錄儲存為文字檔案再列印成文書，並將上開文字檔案、文書提交予檢察官等情，已經告訴人證陳如前，是系爭對話紀錄內容待證事實為「被告與邱○○LINE對話本身存在」，非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之供述證據範疇，而屬書證甚明，其有無證據能力，自與一般物證相同，端視其取得證據之同一性及是否具合法性，以資認定。
⒉告訴人於105年1月12日以電腦設備將邱○○與被告使用Li
ne通訊軟體聯繫之對話紀錄儲存為文字檔案（即系爭對話紀錄）後，邱○○便將存於其行動電話之Line對話紀錄刪除，致告訴人無法提供原始之line對話紀錄畫面等情，業據證人邱○○於原審結證稱：告訴人借我手機玩，發現我跟被告外遇的Line對話紀錄，告訴人就先備份對話內容，我並不知情，之後我有將原始對話紀錄刪掉等語（見原審卷第39頁反面），核與證人即告訴人甲○○於原審證陳：我要求邱○○跟自己的父母講她對我不忠的事情，我要跟邱○○離婚，邱○○的母親就叫邱○○把Line的對話紀錄刪掉，之後我有拿邱瓊慧的行動電話試試看能否回復，但不成功等語（見原審卷第43頁反面）相符，雖辯護人主張告訴人提出之系爭對話紀錄，並非原始資料檔案，告訴人係電腦科系畢業，當知文字內容極易遭修改，何以告訴人保存證據時，不以截取Line對話畫面之方式保存證據，而係以將Line對話紀錄轉成文字檔之方式保存證據？且證人邱○○關於其有無刪除Line原始對話紀錄乙節，前後證述不一，可證line原始對話紀錄應存在，僅告訴人刻意不提出，告訴人提出之系爭對話紀錄內容顯然不實，而無證據能力等語。然查：
⑴系爭對話紀錄係連續完整呈現邱○○與被告自104年5月2
日起至105年1月11日止之每日對話，期間長達8餘月，可知系爭對話紀錄檔案甚大，若以操作行動電話截取對話畫面之方式保存對話紀錄，告訴人實難在有限的時間內截取長達
8餘月之對話畫面，且以人工方式截圖，容易有疏漏之情形，是以，僅稍具電腦知識之人，當選擇透過電腦設備將Line對話紀錄轉成文字檔（即系爭對話紀錄）之方式儲存檔案，始能完整保存長達8餘月之對話紀錄，此為當然之理。辯護人徒以告訴人不以截圖之方式保存邱○○與被告之Line對話紀錄，質疑系爭對話紀錄內容與Line原始對話紀錄內容不同，已不足採。
⑵又細觀系爭對話紀錄內容，除有被告與邱○○相約為性行為
之對話內容外，另包含其等每日問安、分享日常生活瑣事、有趣之網路笑話、連結、被告求職對方公司開出之薪資（見他字卷第87頁反面），以及被告與交往對象之相處經過、情感問題等（見他字卷第105頁正面），前後對話用字順暢，殊難想像可由一方單獨憑空偽造完成，或由一方自問自答後形成系爭對話紀錄；再者，系爭對話紀錄內容，其中暱稱為「小睿睿」之人於104年5月5日陳述：「我媽又搞飛機，等等會回 阿蓮 一躺」等語（見他字卷第66頁正面）、於104年8月19日陳述：「等等要去健身工廠跟奶奶去跳有氧舞蹈」等語（見他字卷第100頁反面），核與被告於原審供認：
我母親住在阿蓮、我認識邱○○的時候有加入健身房，健身房名稱是健身工廠等語（見原審卷第165頁反面至第166頁正面）相互吻合，而暱稱為「小睿睿」之人，於104年5月22日詢問邱○○：「6月15日沒錯吧？看天鵝湖」等語（見他字卷第71頁反面），以及邱○○於104年6月22日對話中表示：「下班了，準備去文化中心看表演」等語（見他字卷第82頁正面），亦與原審法官依職權查詢高雄市文化中心於
104年6月15日有天鵝湖舞蹈表演、同年6月22日有胡桃鉗舞蹈表演（見原審卷第177頁至178頁）相符。本件告訴人與被告互不相識，上開關於被告居住何處、有無報名健身房、有無觀賞舞蹈表演等極具個人隱私之對話內容，若非被告自身陳述，告訴人如何憑空編造？況且，系爭對話紀錄經原審法官當庭提示予被告，請其指出到底何處不實，並請被告與辯護人討論後，再具狀指明哪一部份對話內容為捏造，被告自始自終僅表示：我不記得了，我無法確定哪些是不實在，哪些是實在的等語（見原審卷第44頁正面），根本無法指明系爭對話紀錄有何不實之處。是以，系爭對話紀既經調查與事實相符，且被告亦無法提出任何證據證明或說明系爭對話紀錄有何不實之處，應認系爭對話紀錄內容與Line原始對話紀錄內容相同，是以，辯護人主張系爭對話紀錄內容不實，顯不足採。
⑶況且，被告與邱○○之line對話紀錄，被告既為對話之一方
，被告自應亦有對話紀錄檔案，被告既否認告訴人提出之系爭對話紀錄內容真正，其大可提出自身持有之Line對話紀錄予以證明、辯駁，然被告始終拒不提出，僅空言否認真正，辯護人並以邱○○可能留有Line原始對話紀錄，卻不願提出之臆測之詞，主張系爭對話紀錄不具證據能力，要無可採。⒊辯護人於原審又為被告辯以：告訴人未經邱○○同意私自讀
取邱○○之Line對話內容，並逕予存檔，告訴人違法取得證據，依毒樹果實理論，系爭對話紀錄無證據能力等語。惟按，按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。是以，私人取得之證據，原則上應均承認其證據能力，而得為審判之依據。經查，告訴人提出之系爭對話紀錄，乃告訴人自邱○○之行動電話中發現後，予以存檔並列印成文書，屬私人取證，不涉及公權力對邱○○之權利侵害，亦非告訴人對邱○○施以暴力或刑求取得，揆諸上開說明，自有證據能力。
⒋綜上，系爭對話紀錄既與本案事實具有關聯性，且查無事證
足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，並經法院依法踐行證據調查程序，自有證據能力。
㈡被告及辯護人其餘爭執證據能力之書、物證，未經本院執之作為本案犯罪事實認定之依據，爰不贅論其證據能力。
㈢另檢察官、被告與辯護人於本院準備程序時，就本判決後引
之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第105頁反面至第106頁反面），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認有附表編號4至19所示之與邱○○相姦犯行，惟矢口否認有附表編號1至3所示相姦犯行，辯稱：我這幾次並沒有與邱○○發生性關係等語。經查：
㈠被告為上揭行為時，邱○○已係甲○○之配偶，此情並為被
告所明知，除經被告供承在卷（見原審卷第161頁正面）外，並據證人邱○○結證在卷（見原審卷第38頁正面），是此部分之事實，首堪認定。
㈡本院認被告有下列相姦犯行所憑之證據及理由：
⒈附表一編號1部分：
被告此部分相姦犯行，業據證人邱○○於偵訊中證稱：我從
104年3月間就與被告有通姦的行為，地點都在被告新上街的租屋處（見他字卷第49頁反面）、於原審證稱：告訴人提告後，警察說要證據，所以我就對照Line的對話紀錄以及我的工作班表，確認有發生性行為的日期並寫成紀錄，我跟被告從104年3月24日就有通姦行為，當天我記得很清楚，因為當日被告還有跟我及同事去Newhouse餐廳聚餐，同事還有問被告是誰（見原審卷第32頁正面至第37頁正面）等語，且被告於偵訊中亦坦認於104年3月底有與邱○○一同至Newhouse餐廳參與同事聚會（見他字卷第119頁所附之被告提出刑事答辯續狀所載），而核與證人邱○○前揭所證，互可勾稽。又觀之系爭對話紀錄，被告與邱○○對話內容，除被告與邱○○每日相互問候、談論生活瑣事外，多數對話均為討論性事、相約發生性行為，以及性行為結束後，相互確認對方是否到家，被告並會於對話中敘述當日性行為過程之歡愉，足認被告結識邱○○並與邱○○相約碰面之目的及動機，並非單純交友聊天，而係以發生性行為為主要目的。是以，依之常理，被告自無可能僅因欲與邱○○之同事一同聚餐，而特意與邱○○相聚，是堪認證人邱○○上揭所證，應係事實，而堪採信。故而，被告此部分犯行，堪以認定。
⒉附表一編號2部分：
被告此部分相姦犯行，業據證人邱○○於偵訊中證稱：我與被告有通姦的行為，地點都在被告新上街的租屋處等語（見他字卷第49頁反面）、於原審證稱：（104年）4月17日中午，因為生理期過了，所以有跟被告發生性行為等語（見原審卷第34頁反面）明確，並有告訴人提出之邱○○任職之超市於104年4月份員工輪休表在卷可憑（見原審卷第170頁）。又依上開班表所示，邱○○於104年4月17日排班為早班，此情適與證人邱○○於原審證述：我跟被告相約發生性行為的時間，常常是趁我上班休息的時間去被告租屋處找被告等語（見原審卷第39頁正面）吻合，足認證人邱○○證述
104年4月17日當日，係趁中午休息時間至被告租屋處發生性行為等語，應可信實，是以，被告有於附表一編號2所示之時、地為相姦犯行，洵可認定。
⒊附表一編號3部分；
被告此部分相姦犯行，業據證人邱○○於偵訊中證稱：我與被告發生性行為的地點都在被告新上街的租屋處等語（見他字卷第49頁反面）、於原審證陳：104年4月24日傍晚我先到被告租屋處發生性行為，之後再跟被告去參加弟弟、妹妹辦的聚會等語（見原審卷第34頁正面）明確，且被告於偵訊中亦坦認於104年4月24日與邱○○一同至屋頂餐廳用餐，在場之人有邱○○之弟弟、妹妹（見他字卷第119頁所附之被告提出刑事答辯續狀所載），而核與證人邱○○前揭所證當日雙方行程，堪認吻合。又觀諸系爭對話紀錄，被告與邱○○對話內容，除被告與邱○○每日相互問候、談論生活瑣事外，多數對話均為討論性事、相約發生性行為，以及性行為結束後，相互確認對方是否到家，被告並會於對話中敘述當日性行為過程之歡愉，足認被告結識邱○○並與邱○○相約碰面之目的及動機，並非單純交友聊天，而係以發生性行為為主要目的。是以，依之常理，被告自無可能僅因欲與邱○○之弟妹一同聚餐，而特意與邱○○相聚，是堪認證人邱○○上揭所證，應係事實，而堪採信。故而，被告有於附表一編號3所示之時、地為相姦犯行，洵可認定。
⒋附表編號4至19部分：
被告此部分相姦犯行，業據其於原審或本院審理坦認不諱（見原審卷第161頁反面，本院卷第142頁反面、第146頁反面至第149頁反面、第151頁正面），且經與證人邱○○於原審證述明確（見原審卷第35頁正、反面），並有如各該編號所示之系爭對話紀錄在卷可憑。是其此部分犯行，足以認定。
㈢綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本件事證明確，被告前開相姦犯行堪予認定，皆應依法論科。
二、論罪：被告明知邱○○係有配偶之人，仍與之相姦，是核被告上揭所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪（共19罪）。被告如附表編號1至19號所示之19次相姦犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原判決維持部分：原審就附表編號1至4、6、8、12、13部分，認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告透過網路交友軟體結識已婚之邱○○，無視邱○○之配偶即告訴人之存在，恣意與邱○○發生姦淫行為，期間長達近8月，且被告於性行為結束後，明知邱○○已返家與告訴人同住，卻仍故意在系爭對話紀錄中，屢屢與邱○○討論性愛過程，或是嘲弄告訴人（例如：向邱○○表示：「你老公無法滿足你，我來」等語），被告所為，破壞告訴人婚姻、家庭生活之圓滿及基於配偶關係之身分法益甚鉅。又被告於系爭對話紀錄中，多次向邱○○表示：「有比你老公還厲害嗎？」、「你多久沒跟你老公唉唉了？」、「你老公無法滿足你，我來」等語，即已明證被告早已知悉邱○○為有配偶之人，然本案被告自警詢、偵訊及原審最後一次審判期日之前，均矢口否認知悉邱○○為有配偶之人，甚至原審於審理中，經提示上開對話紀錄，確認被告是否仍要繼續抗辯不知悉邱○○為有配偶之人，其仍答以：是，我只是跟邱○○開玩笑，我是打嘴砲等語，直至原審陸續調查證據，被告見本案事證極為明確，始改口坦認知悉邱○○為有配偶之人，然被告亦僅承認部分通姦犯行，其餘部分則矢口否認，足見被告部分認罪不過係心存僥倖，企圖以此方式欲獲得較輕之刑度，況且，本案縱因被告坦認部分犯行，然被告就卷內之重要證據（如系爭對話紀錄），仍委請律師爭執證據能力及證據力，司法資源並無因被告之部分認罪而有所節省，反因被告處處爭執，而就明確之事實不斷浪費訴訟程序予以調查，增加告訴人到庭陳述發現其配偶與被告外遇過程之痛苦，被告犯後態度，尚屬惡劣。又本案自告訴人於105年7月1日提告，至原審於107年10月19日言詞辯論終結之日，期間長達2餘年，訴訟過程中被告不斷飾詞否認犯罪，於偵訊過程中表示不願與告訴人商談和解，亦未向告訴人表達任何歉意，直至原審於107年10月19日言詞辯論終結之日，法官主動訊問被告是否應向告訴人道歉，被告才表示：我今日再次跟告訴人表示深感抱歉等語，然未曾提出任何具體賠償方案，可見被告就其相姦行為對告訴人所造成之損害，毫無彌補及愧疚之意，被告法敵對意識甚高，兼衡被告無犯罪前科之素行，及自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處各該編號「原審主文」欄所示之刑，並均諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分之認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪、檢察官指摘原判決此部分量刑過輕，均無理由，皆應予以駁回。
四、原判決撤銷部分：㈠原審就附表編號5、7、9至11、14至19部分，對被告予以
論處罪刑，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後於本院審理時，業已坦承此部分之犯行，前已述及，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告此部分適當之刑，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，固無理由，然被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，則非無理由，自應由本院將之撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知邱○○與告訴人婚姻關係仍存續，竟與邱○
○為上揭相姦行為，妨害告訴人婚姻之純潔性與忠誠性，容有未該，犯後復一再託詞否認犯行，直至本院審理期日始坦認此部分之犯行，犯後態度難認為佳，復考量其迄未能與告訴人達成民事和解，或取得告訴人之原諒，暨衡其無犯罪前科之素行，及自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如附表前開各編號「本院判決結果」欄所示之刑，並均諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。再審酌被告係於約8個月期間為前開19次犯行，並衡以其犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其人格特性與傾向，暨其犯罪對於法益侵害等總體情狀，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性，因而與附表編號1至
4、6、8、12、13上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，併諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
參、被告被訴犯原判決附表二所示部分，業經原審為無罪判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官劉嘉凱提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年4月24日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第239條》有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：（即原判決附表一）┌────┬───────┬───────────────────┬──────────┐│編號│時間│被告與邱○○之當日Line對話內容│原審主文││├───────┤├──────────┤││地點││本院判決結果│├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│1│104年3月24日│無│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│18時45分至同日││期徒刑陸月，如易科罰││書附表編│19時25分間││金，以新臺幣壹仟元折││號1）│││算壹日。││├───────┤├──────────┤││被告位於高雄市││上訴駁回。││○○○區○○街OO│││││O巷O號O樓之│││││租屋處││││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│2│104年4月17日│無│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│13時14分至同日││期徒刑陸月，如易科罰││書附表編│14時28分間││金，以新臺幣壹仟元折││號3）│││算壹日。││├───────┤├──────────┤││被告上揭租屋處││上訴駁回。││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│3│104年4月24日│無│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│18時0分至同日││期徒刑陸月，如易科罰││書附表編│18時55分間││金，以新臺幣壹仟元折││號4）│││算壹日。││├───────┤├──────────┤││被告上揭租屋處││上訴駁回。││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│4│104年5月5日│無│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│18時10分至同日││期徒刑伍月，如易科罰││書附表編│22時42分間││金，以新臺幣壹仟元折││號6）│││算壹日。││├───────┤├──────────┤││被告上揭租屋處││上訴駁回。││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│5│104年5月20日│（12時49分至13時08分）│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│13時8分至同日│曾（即被告）：要來嗎？│期徒刑陸月，如易科罰││書附表編│14時30分間│曾：來咩來咩│金，以新臺幣壹仟元折││號8）││曾：我要順便回家洗澡│算壹日。││├───────┤曾：好嗎？├──────────┤││被告上揭租屋處│邱（即邱○○）：好拉。我待會過去找你│（原判決此部分撤銷）││││，我先換衣服│乙○○犯相姦罪，處有││││曾：好│期徒刑伍月，如易科罰││││邱：恩│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：我是小孩子│算壹日。││││曾：到家了│││││邱：好，我剛出門│││││││││││││││（14時30分至14時37分）│││││曾：到公司了│││││曾：剛剛高潮了？│││││邱：我剛到家樂福了│││││曾： 恩恩 │││││邱：嗯。藥水記得要點│││││曾：剛剛高潮了？│││││邱：貼圖│││││曾：弟弟還沈浸剛剛的 餘歡 │││││（見他字卷第70頁反面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│6│104年5月25日│（12時43分至13時11分）│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│13時11分至同日│曾：到家了│期徒刑伍月，如易科罰││書附表編│16時20分間│曾：我先上去廁所│金，以新臺幣壹仟元折││號9）││邱：我會晚點到│算壹日。││├───────┤曾：好├──────────┤││被告上揭租屋處│邱：嗯│上訴駁回。││││曾：注意安全│││││邱：快到再跟你說│││││曾：恩恩│││││曾：想你│││││邱：我快到了││││││││││（16時21分至22時43分）│││││曾：貼圖│││││邱：ㄈ│││││曾：舒服│││││邱：少來│││││（中間省略）│││││曾：今天舒服嗎？│││││邱：你說呢？│││││曾：不知道│││││邱：舒服│││││（見他字卷第73頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│7│104年6月2日│（11時18分至12時56分）│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│12時56分至同日│曾：12：30見│期徒刑陸月，如易科罰││書附表編│14時35分間│邱：好│金，以新臺幣壹仟元折││號10）││曾：到家了│算壹日。││├───────┤邱：好，我晚點到├──────────┤││被告上揭租屋處│曾：好│（原判決此部分撤銷）││││邱：恩│乙○○犯相姦罪，處有││││曾：等你│期徒刑伍月，如易科罰││││邱：我快到了│金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。││││（14時35分至15時38分）│││││曾：又是舒服的一天│││││曾：哈哈哈│││││曾：上下都吃好飽│││││（中間省略）│││││曾：每次跟你做完│││││曾：心情都是最愉悅的│││││（中間省略）│││││曾：剛剛射到你滿身都是│││││（見他字卷第75頁反面）││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│8│104年6月17日│（1時1分至1時05分）│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│7時55分至同日│曾：今天洗比較久唷│期徒刑伍月，如易科罰││書附表編│9時49分間│曾：讚│金，以新臺幣壹仟元折││號11）││邱：因為還有洗頭髮所以洗比較久│算壹日。││││曾：洗越乾淨越好吃├──────────┤│││（中間省略）│上訴駁回。││││曾：明早還要來陪我的ㄟ││││││││││（7時33分至7時55分）│││││曾：要過來嗎？│││││邱：現在要過去了│││││曾：好│││││邱：我快到了││││││││││（9時49分至9時51分）│││││曾：到家了│││││邱：恩。早餐記得吃│││││（見他字卷第80頁反面）││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│9│104年6月25日│（13時13分至13時20分）│乙○○犯相姦罪，處有││（即起訴│13時20分至同日│邱：恩。剛下班要過去了│期徒刑陸月，如易科罰││書附表編│18時48分間│曾：洗 香香 等你來│金，以新臺幣壹仟元折││號13）││邱：我快到了│算壹日。││├───────┤├──────────┤││被告上揭租屋處│（18時48分）│（原判決此部分撤銷）││││邱：江西最壯麗最霸氣的一幅照片，請把│乙○○犯相姦罪，處有││││手機橫過來看│期徒刑伍月，如易科罰│││││金，以新臺幣壹仟元折││││（20時00分至22時59分）│算壹日。││││曾：今天很舒服，謝謝你│││││邱：我也謝謝你│││││（中間省略）│││││曾：有高潮嗎│││││邱：你說呢│││││曾：你又吊我胃口了│││││邱：哈哈哈│││││曾：有高潮嗎│││││邱：恩│││││（見他字卷第83頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│10（即起│104年6月28日│（16時01分至16時10分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│16時10分至同日│曾：幫你買了蔥爆豬肉飯│期徒刑陸月，如易科罰││編號14）│17時30分│邱：我現在要過去了│金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。││├───────┤（17時30分至17時35分）├──────────┤││被告上揭租屋處│曾：貼圖│（原判決此部分撤銷）││││邱：貼圖│乙○○犯相姦罪，處有││││曾：很舒服│期徒刑伍月，如易科罰││││曾：哈│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：看你淫蕩表情更舒服│算壹日。││││（中間省略）│││││曾：有你真好│││││邱：是吼│││││曾：讓我舒服│││││曾：做愛讓我比較冷靜│││││（中間省略）│││││曾：今天的量都給你了│││││（見他字卷第84頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│11（即起│104年7月2日│（19時24分至19時26分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│22時4分至同日│邱：到家了│期徒刑陸月，如易科罰││編號15）│22時51分間│曾：恩│金，以新臺幣壹仟元折││├───────┤曾：很想愛愛│算壹日。│││被告上揭租屋處│邱：喔├──────────┤│││曾：要洗香香讓我插了嗎│（原判決此部分撤銷）││││曾：哈哈哈│乙○○犯相姦罪，處有││││邱：貼圖│期徒刑伍月，如易科罰││││曾：那間好吃嗎│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：等你過來│算壹日。│││││││││（20時22分至20時25分）│││││曾：要來了嗎│││││曾：剛睡醒│││││邱：我要先洗澡然後在去看醫生看│││││完醫生在說吧││││││││││（22時04分）│││││邱：恩。我過去了│││││曾：好│││││邱：恩│││││曾：剛看完？│││││邱：對││││││││││（22時51分至23時37分）│││││曾：到家了│││││曾：哈│││││邱：好│││││（中間省略）│││││曾：今天超舒服的│││││（見他字卷第86頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│12（即起│104年7月14日│（12時34分至12時56分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│12時56分至同日│邱：我下班了│期徒刑伍月，如易科罰││編號17）│15時30分間│邱：我晚點到│金，以新臺幣壹仟元折││││（中間省略）│算壹日。││├───────┤邱：快到了├──────────┤││被告上揭租屋處││上訴駁回。││││（15時30分至21時19分）│││││邱：到家了│││││曾：好│││││（中間省略）│││││曾：今天舒服嗎│││││曾：哈哈│││││邱：你說呢│││││邱：不知道│││││（見他字卷第90頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│13（即起│104年7月24日│（11時13分至11時37分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│11時37分至12時│曾：所以可以來陪我嗎│期徒刑伍月，如易科罰││編號18）│30分間│曾：11：30…│金，以新臺幣壹仟元折││││邱：好拉│算壹日。││││（中間省略）├──────────┤│││曾：我到家11：40│上訴駁回。││├───────┤邱：好││││被告上揭租屋處│曾：到家了│││││邱：我快到了││││││││││（12時30分至16時35）│││││曾：晚點記得吃│││││邱：好│││││（中間省略）│││││曾：謝謝你了│││││邱：謝我什麼│││││曾：特地來陪我│││││曾：今天很舒服│││││邱：不會拉│││││曾：還是你也想要了│││││曾：哈哈哈│││││曾：色胚│││││曾：你今天整個腹部都是我的精液│││││邱：切│││││曾：今天射很多出來│││││曾：如果我射在你裡面│││││曾：你會如湧泉流出來│││││（見他字卷第93頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│14（即起│104年8月10日│（14時47分至21時48分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│21時48分後之當│曾：邊騎車邊回│期徒刑陸月，如易科罰││編號19）│日某時許│曾：我沒很想要│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：但很想跟你做愛│算壹日。││││（中間省略）├──────────┤│││曾：幾點要過來呢│（原判決此部分撤銷）││├───────┤邱：不知道要看看完手後的時間怎麼了│乙○○犯相姦罪，處有│││被告上揭租屋處│（中間省略）│期徒刑伍月，如易科罰││││邱：我要過去了待會就到了│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：好│算壹日。││││（見他字卷第98頁反面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│15（即起│104年8月20日│（19時55分至20時38分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│20時38分至同日│曾：看完來陪我？│期徒刑陸月，如易科罰││編號20）│22時10分間│邱：好陪你一會│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：大概幾點過來│算壹日。││││邱：大約8點半吧。要過去在賴你├──────────┤│├───────┤曾：好了嗎│（原判決此部分撤銷）│││被告上揭租屋處│邱：我現在過去找你│乙○○犯相姦罪，處有││││曾：好│期徒刑伍月，如易科罰│││││金，以新臺幣壹仟元折││││（22時10分至22時17分）│算壹日。││││邱：圖片│││││曾：貼圖│││││邱：哈哈哈│││││（見他字卷第100頁反面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│16（即起│104年9月21日│（19時55分至21時10分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│21時10分至同日│曾：想愛愛了│期徒刑陸月，如易科罰││編號22）│22時57分│邱：是吼│金，以新臺幣壹仟元折││││（中間省略）│算壹日。││││邱：我看好了，過去找你了待會就到了├──────────┤│├───────┤曾：好│（原判決此部分撤銷）│││被告上揭租屋處││乙○○犯相姦罪，處有││││（22時57分）│期徒刑伍月，如易科罰││││邱：親愛的我到家了│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：P│算壹日。││││曾：恩│││││曾：我才剛要密你的說│││││曾：快去休息│││││（見他字卷第104頁反面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│17（即起│104年10月21日│（13時33分至13時34分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│20時43分至同日│曾：晚上要陪我？│期徒刑陸月，如易科罰││編號23）│22時53分間│邱：好│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：洗香香陪我│算壹日。││├───────┤邱：貼圖├──────────┤││被告上揭租屋處││（原判決此部分撤銷）││││（21時43分）│乙○○犯相姦罪，處有││││曾：推拿好了？│期徒刑伍月，如易科罰││││邱：現在過去了│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：好│算壹日。│││││││││（22時53分至22時55分）│││││曾：到家了？│││││邱：到家了，你快去睡│││││（見他字卷第108頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│18（即起│104年11月1日│（11時12分至11時45分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│16時30分至17時│曾：你要過來嗎│期徒刑陸月，如易科罰││編號24）│36分間│邱：待會看看，兒子好像有點不舒服│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：好│算壹日。││├───────┤邱：我午休再過去找你├──────────┤││被告上揭租屋處│曾：好，來洗個香香也比較舒服點│（原判決此部分撤銷）││││曾：哈哈哈，想抱香香的你│乙○○犯相姦罪，處有││││（中間省略）│期徒刑伍月，如易科罰││││邱：4點休│金，以新臺幣壹仟元折││││曾：要我幫你洗嗎？│算壹日。││││曾：哈哈哈│││││（中間省略）│││││邱：記得買午餐吃│││││曾：好│││││曾：你也是│││││曾：等不及脫光你了││││││││││（16時20至16時30）│││││曾：要到的時候跟我說│││││邱：我快到了，下來等我吧│││││曾：好││││││││││（17時36分至17時38分）│││││曾：別太累了│││││邱：你也是，待會出門穿暖和點│││││（見他字卷第109頁正面）│││││││├────┼───────┼───────────────────┼──────────┤│19（即起│104年11月22日│（13時15分）│乙○○犯相姦罪，處有││訴書附表│13時15分至同日│邱：我過去了│期徒刑陸月，如易科罰││編號25）│14時30分間│曾：好│金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。││├───────┤（14時30分至14時37分）├──────────┤││被告上揭租屋處│邱：到公司了│（原判決此部分撤銷）││││曾：恩恩，好好休息│乙○○犯相姦罪，處有││││邱：你也是│期徒刑伍月，如易科罰││││（見他字卷第111頁正面）│金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。││││││└────┴───────┴───────────────────┴──────────┘