裁判字號：最高法院103年台上字第1953號民事判決
裁判日期：民國103年09月19日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○三年度台上字第一九五三號上訴人劉夏訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人中國醫藥大學北港附設醫院法定代理人 林欣榮 被上訴人 林榮生 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年七月十六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年度醫上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，暨該等訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人中國醫藥大學北港附設醫院（下稱中醫大北港醫院）之法定代理人已變更為林欣榮，茲據上訴人具狀聲明由林欣榮承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次查，本件上訴人主張：伊雖罹患「類澱粉沉積症」，惟並非惡性腫瘤無切除大腸之必要，被上訴人中醫大北港醫院主治醫師即被上訴人林榮生明知病理切片檢驗報告尚未完成，竟率認伊患大腸癌，須切除腫瘤，貿然安排於民國九十年六月二十日進行右大腸六十公分腸段切除手術（下稱第一次手術）。開刀後第二天即同年月二十二日伊即發生急性腹膜炎症狀，嗣於同年月二十六日陷入昏迷，林榮生竟遲至同年月二十七日始進行由小腸之迴腸處拉出製造人工肛門手術（下稱第二次手術），復因技術不良致該腸造瘻口部位縮緊狹窄，無法順利排便，而多次由口中嘔出，須以嗎啡止痛，遺有頻尿頻便症狀，致伊身體虛弱，無法工作。經伊迭次要求於同年九月十日轉介中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大醫院）對阻塞之造口實施擴張手術，出院後因傷口疼痛改赴財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）就醫，於同年十二月五日又切除部分大腸及小腸予以接合，補救先前手術不良情況。林榮生上開醫療行為顯違反醫療注意義務，侵害伊身體健康權利，致伊受有不能工作損失新台幣（下同）一千二百四十七萬三千九百九十九元、勞動能力減損二百六十三萬一千九百十八元、支出看護費用三百四十四萬四千元等損害。中醫大北港醫院乃林榮生之僱用人，應連帶負損害賠償責任等情，扣除已判命被上訴人連帶給付確定之不能工作損失十九萬一千一百三十六元、勞動能力減損四十四萬八千一百五十三元及看護費二十一萬七千元，爰求為命被上訴人連帶給付一千七百六十九萬三千六百二十八元，及自九十二年七月二十四日起加計法定遲延利息之判決；並在原審追加主張尚受有不能工作損失、勞動能力減損之損害依序為六百十萬二千一百四十三元、七百六十萬三千四百十元，請求被上訴人再連帶給付一千三百七十萬五千五百五十三元，及自一○二年七月二日起加計法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人經大腸鏡檢查，大腸鋇劑攝影，發現大腸內一大小約七公分腫瘤，幾乎完全阻塞，且其腹痛、體重減輕、便血之臨床症狀亦疑似大腸癌，被上訴人林榮生於檢驗報告未完成前採取切除六十公分腸段手術之治療方式，並未違反醫療常規。林榮生進行第二次手術係因第一次手術後大腸及小腸吻合處癒合不良，該癒合不良乃外科手術可以容許之風險，林榮生對上訴人手術後之病程現況及變化，均詳為注意，整個療程均無任何疏失。又類澱粉沈積症在醫學上屬罕見嚴重疾病，一旦確定罹患，其存活率本屬極低，上訴人術後產生之併發症，為該疾病本身之進程結果，術後縱無法完全康復，亦係疾病所導致。此外，上訴人不能證明其喪失工作能力，所提法國巴黎華麗服裝有限公司（下稱華麗公司）之營業執照登記資料、課稅，均與上訴人之真實收入無關，其若有工作損失，應以台灣之基本工資為據；復無全日看護之必要，須看護期間僅為二百十七日。另上訴人尚欠被上訴人中醫大北港醫院醫療費用十萬四千六百零二元，爰與上訴人請求金額抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人連帶給付一千七百六十九萬三千六百二十八元本息之判決，駁回上訴人該部分上訴及追加之訴，係以：上訴人經病理切片檢驗結果係罹患「類澱粉沈積症」，被上訴人林榮生未待該檢驗結果，即以疑似「大腸癌」，施行第一次手術，與一般醫療常規不符，業經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）九十五年二月九日、同年十二月十五日之鑑定意見（依序稱第二次鑑定意見、第三次鑑定意見）認定：除非有急性出血、阻塞或緊急狀況，才會先作手術。林榮生未俟報告出來，即進行手術，實有未妥等情，並經行政院衛生署醫師懲戒委員會、覆審委員會以此為懲戒林榮生理由之一。又依醫審會第二次鑑定意見，手術內容會因腫瘤為良性或惡性而有不同。可見上訴人罹患類澱粉沈積症，縱令腫瘤已快造成阻塞，但尚非有急迫之生命危險，而須立即開刀，尤以此症與大腸癌之手術方式仍有不同，林榮生誤認上訴人罹患大腸癌，切除六十公分長之腸段，自有可議。上訴人於手術後，發生大腸與小腸接口吻合處癒合不良，依病歷記載，於術後第二天（六月二十二日），血液白血球檢查為WBC：二萬二千七百，心跳一百一十二次／分，呼吸二十二次／分；腹部傷口紅色及顏色較深有惡臭分泌物從傷口冒出，解血便及腹痛，而有腹膜炎之症狀，惟林榮生於第一次手術後，疏未注意上訴人上開病歷所載病症，顯示可能有腹膜炎之發生，遲至手術後第七天上訴人已出現意識不清現象時，始決定緊急進行手術，對上訴人術後照顧難謂無過失，醫審會第一次鑑定意見亦認林榮生未盡診療上之注意義務。至林榮生第二次手術縱可改善病情，但既未於上訴人發生腹膜炎現象時立即察覺，並進行手術修護癒合不良吻合處，遲至術後第七天始為之。且上訴人於術後病情仍未痊癒，尚須繼續接受中醫大醫院、長庚醫院多次之治療，迄今仍有慢性腹瀉及排便頻繁、腸道功能障礙之症狀，而持續治療中，自難謂林榮生無診療上過失。上訴人上開後遺病症，與林榮生之過失醫療行為間，具相當因果關係，依民法第一百八十四條第一項規定，林榮生應負損害賠償責任。又林榮生乃被上訴人中醫大北港醫院之醫師，該院就林榮生於執行業務時不法侵害上訴人權利之過失醫療行為，依民法第一百八十八條第一項前段規定，亦應與林榮生連帶負損害賠償責任。茲就上訴人請求賠償之損害，分述如下：㈠不能工作損失部分：依長庚醫院評估上訴人於九十年十二月二十二日自該院出院後半年內，須由他人全日協助照護，之後可由病患或其家屬自行評估，約需半年即可恢復體力，因上訴人係從事不需粗重體力之寫作，是其不能工作之期間，應為九十年六月二十日至出院後休養半年即九十一年六月二十二日止。又上訴人主張其係擔任法國華麗公司之負責人，年收入近二百萬元云云，固提出經我國駐法國台北代表處認證之華麗公司營業執照及西元二千零一年課稅資料，營業執照記載上訴人為該公司經理人，然不足為其所得證明。況上訴人曾於第一審稱：開刀前在成衣廠當廠長，收入不是很高，折合二萬五千元左右，是其主張按經理人薪資計算，尚無足採。依行政院勞工委員會八十六年十月十六日（86）台勞保二字第○四五九九五號公告，每月基本工資一萬五千八百四十元計算其上開期間不能工作損害為十九萬一千一百三十六元。㈡勞動能力減損部分：參酌長庚醫院認上訴人減損勞動能力百分之十八，則自九十一年六月二十三日起算至一百零三年八月三十日滿六十五歲退休時，按行政院勞工委員會八十六年十月十六日、九十六年六月二十二日、九十九年九月二十九日、一○○年九月六日、一○二年四月二日公告之勞工基本工資分別計算，扣除中間利息後，上訴人得請求勞動能力減損四十四萬八千一百五十三元。㈢增加生活上需要之看護費用部分：依長庚醫院意見，上訴人自第一次在該院住院起至第二次住院之出院後半年內，宜由他人全日照護，之後可由病患或其家屬自行評估，而兩造於九十六年一月十七日言詞辯論時，既已合意以二百十七天計算，且參酌上訴人不能工作期間及嗣後減損之勞動能力，其事後主張迄今仍須他人協助看護，亦不足採，則上訴人須專人全日看護，自九十年六月二十日起至九十一年六月二十二日止，即應以二百十七日計算。又長庚醫院之看護人員全日報酬二千一百元，惟工作量大；外籍看護工月薪資均在三萬元以下，而上訴人之配偶 黃秋燕 既非專業看護，自不得比照專業人員計酬，應以每日一千元計算為當，故看護費用損害為二十一萬七千元。綜上所述，除前開不能工作損失十九萬一千一百三十六元、勞動能力減損四十四萬八千一百五十三元、看護費二十一萬七千元外，上訴人請求被上訴人連帶賠償不能工作損失一千二百二十八萬二千八百六十三元、勞動能力減損二百十八萬三千七百六十五元、看護費三百二十二萬七千元，共一千七百六十九萬三千六百二十八元本息，並於原審追加請求被上訴人連帶賠償不能工作損失六百十萬二千一百四十三元、勞動能力減損七百六十萬三千四百十元，共一千三百七十萬五千五百五十三元本息，均屬無據，不應准許等詞，為其論斷之基礎。
惟查上訴人主張其於九十年六月手術前係定居法國，擔任華麗公司經理及兼廠長，偶亦兼職作家及廚師，業據其提出華麗公司營業執照、課稅資料、聯合報副刊、剪報資料、稿酬通知書、天壇餐廳薪資單為證（第一審重醫字卷㈠第一一三至一一七頁、卷㈢第一六六至一七三頁、原審醫上更㈠字卷㈠第一一二至一二六頁），且其係以僑胞身分持法國護照入境我國，迄九十年十二月二十四日始經核准定居我國，亦有內政部入出國及移民署函復原審前審及所附申請來台居留定居資料可稽（原審醫上字卷㈡第一○○至一○六頁），可見上訴人所稱迄實施系爭手術時，工作地主要在法國，尚非全無可信。而依我國駐法國代表處九十八年六月八日函附法國國家統計暨經濟研究院資料顯示，法國政府公報公布九十年六月間一般勞工最低時薪為六．六七歐元，月薪一千零
十一．六二歐元（同上字卷㈢第十三至十五頁，按：當時一歐元約折合新台幣三十九元至四十元不等）。倘上訴人未因手術因素滯留台灣，能否謂其無法在法國取得每月最低工資近四萬元以上之工作收入，即非無疑。乃原審未詳予調查審究上訴人在法國可得之正常收入，逕以我國行政院勞工委員會公告之勞工每月基本工資一萬五千八百四十元計算其不能工作之損害，自有可議。次按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。例如參酌其受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等各方面以定之。查上訴人主張其於手術前在法國擔任華麗公司經理人兼廠長，且偶亦兼職作家及廚師等詞，既已提出前開相關證據資料為憑，倘非子虛，則原審未詳予調查上開能力在通常情形下可能取得之收入，逕以我國勞工每月基本工資額計算其減少勞動能力之損害，亦屬可議。末按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為協議者，依同條第三項前段規定，固應受其拘束，惟此項規定係就爭執之點為協議，至當事人不爭執之事項，依同法第二百八十條第一項規定，充其量僅視為自認，是當事人如能證明與事實不符者，即得撤銷，同法第二百七十九條第三項亦定有明文。上訴人在第一審雖表示不爭執以二百十七日為看護費用之計算基準（第一審重醫字卷㈢第五八頁），惟嗣改稱須人全日看護之病情嚴重期間，計一千零十六天，自九十三年三月三十一日起至九十六年八月三十一日止，可下地走路僅須半日看護期間計一千二百四十八日（同上字卷㈣第十四頁、第三八頁反面，原審醫上更㈠字卷㈠第一○九頁反面），復提出九十六年二月十六日前台北縣立醫院、九十四年二月四日及九十七年十一月六日台大醫院診斷證明書為證（原審醫上字卷㈠第一三、一七七頁，第一審重醫字卷㈣第六六頁），似欲證明上開不爭執事項與事實不符，撤銷該不爭執。果爾，看護費能否以二百十七日作為計算之基準，即有疑義。原審未說明上訴人何以不能據上開證據資料之證明以撤銷先前不爭執之自認，逕以兩造已合意看護日數為二百十七日，認定九十一年六月二十三日以後無看護之必要，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年九月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳麗女
法官王仁貴法官吳謀焰法官詹文馨法官謝碧莉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十九日
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